מסיק במטע של ערבים

התשובה

להלן המאמר:

זיתי נוכרים

א. בשטחה של אחת ההתנחלויות מצויים מטעי זיתים של ערבים. מאז
החלה המלחמה האחרונה הוראות הבטחון הן למנוע את גישתם של
הערבים למסוק את זיתיהם בגלל חשש לחדירת מחבלים לישוב. (ואכן
היו מספר מקרים שבמסווה של מסיק זיתים אירעו מקרי חבלה חמורים)
הצבא מטיל לפעמים את האחריות על כך על התושבים.
מה דינם של הזיתים, האם מותר לישראל ליטלם לעצמו?
ב. ערבי שנכנס ללא רשות למסוק את זיתיו גורש מהמקום האם מותר
להחרים את הזיתים שהספיק למסוק? לדעת הרבש"ץ רק נקיטת
אמצעי חריף מסוגל להרתיע את כניסתם ללא רשות של הערבים
לתוך שטחה של ההתנחלות.
ג. ישראל נשכר כפועל למסוק זיתים. אחרי המסיק נודע לו שהזיתים
הם זיתי נוכרים, אלא שבגלל מניעת כניסתם של הנוכרים לאזור התיר
לעצמו ישראל למסוק את זיתיהם ושכרו כפועל. האם מותר לו ליטול
את שכרו?
א. הבעלות על זיתי נוכרים בתחום ההתנחלות
1. האם מועיל כאן ייאוש?
צ"ע אם הבעלים מתיאשים מזיתיהם, כי נאסר עליהם להיכנס לתחום
המוגן של ההתנחלות. כל עוד הזיתים מחוברים לעץ הייאוש הוא
במחובר. הדבר תלוי במחלוקת הראשונים אם יש ייאוש בקרקע. עיין
תוספות בבא בתרא דף מד/א ד"ה דוקא
פ"ה... דאין מועיל ייאוש בקרקע וקשה לר"י דבירושל' (דכלאים פ"ז)
אמר דייאוש מועיל בקרקע דאע"פ שאינה נגזלת מ"מ מהני בה ייאוש
וגבי עבד משמע בהשולח (גיטין דף לט:) דמהני ביה ייאוש אע"ג
דאיתקש לקרקע ובשמעתין דסיקריקון (שם דף נח:) אור"י דמוכח נמי
כן. . .
נמצא אפוא שנחלקו בדבר הרשב"ם והר"י. לדעת הרשב"ם אין
ייאוש בקרקע ולדעת הר"י יש ייאוש בקרקע. ועיין הגמי"י הל' גזו"א
פ"ח הי"ד שזו מחלוקת בבלי וירושלמי. והלכה כבבלי שאין ייאוש
בקרקע.
מיהו י"ל שאין אנו דנים על מעמד הקרקע עצמה, אלא על מעמדן
של הפירות; ואם סופם להיתלש ולהינטל ע"י אחרים אולי יש להם דין
מטלטלין וחל עליהם דין ייאוש. אלא שהא גופא, כיצד ייתלשו הזיתים
וייהפכו למטלטלין? רק אם נתיר לישראל למוסקם לעצמו. ולישראל
הרי אסור למסוק את הזיתים אלא לאחר שהייאוש יחול. ונמצא שהא
בהא תליא, היתר המסיק תלוי בייאוש והייאוש תלוי במסיק. ודוחק לומר
שהייאוש והמסיק באין כאחד. מיהו אם באמת ייאסר לישראל למוסקם
הרי סופם לנשור ולהירקב. וכאשר הפירות ינשרו הייאוש יחול בכל
גוונא, גם ללא האפשרות שמישהו אחר יטלם, אלא מכיון שהבעלים לא
יורשו להיכנס וליטול את זיתיהם וסופם להרקב הם יתייאשו מהם
ודינם יהיה כדין כל מטלטלין הנקנים בייאוש. ואז יוכל ישראל ליטלם
לעצמו. והשאלה היא האם נאמר שהייאוש חל כבר מעתה, כאשר
הזיתים מחוברים עדיין לעץ. מכיון שהבעלים יודעים שלא יוכלו למסוק
את זיתיהם לעצמם וסופם לנשור ולהרקב הם מתייאשים כבר מעתה.
והדבר תלוי מה גידרם של פירות העומדים לנשור, האם דינם כקרקע,
וייאוש לא יכול לחול עליהם, או שמא דינם כמטלטלין והייאוש יכול
לחול עליהם בעודם מחוברים. ודין זה שנוי במחלוקת התנאים אם כל
העומד ליבצר כבצור דמי או לא. עיין סנהדרין טו א:
רבי מאיר אומר: יש דברים שהן כקרקע ואינן כקרקע, ואין חכמים
מודים לו. כיצד? עשר גפנים טעונות מסרתי לך, והלה אומר אינן
אלא חמש רבי מאיר מחייב, וחכמים אומרים: כל המחובר לקרקע
הרי הוא כקרקע. ואמר רבי יוסי בר חנינא: בענבים העומדות ליבצר
עסקינן, מר סבר: כבצורות דמיין, ומר סבר: לאו כבצורות
דמיין. - לא, אפילו תימא רבי מאיר, עד כאן לא קאמר רבי מאיר
התם - כל כמה דשבקה להו מיכחש כחשי, אבל שערו - כל
כמה דשבקה להו אשבוחי משבח.
והרמב"ם בהלכות טוען ונטען פרק ה הלכה ד פסק:
טענו ענבים העומדות ליבצר ותבואה יבשה העומדת להקצר והודה
במקצתן וכפר במקצתן הרי זה נשבע עליהם כשאר המטלטלין, והוא
שאינן צריכין לקרקע שכל העומד להבצר הרי הוא כבצור לענין
כפירה והודייה, אבל אם היו צריכים לקרקע הרי הן כקרקע לכל דבר
ואין נשבעין עליהן אלא היסת.
השגת הראב"ד: א"א המחבר פוסק כרבי מאיר והרב פוסק כחכמים
ואולי מפני מה שאמרו בכתובות סוף סוף כל העומד לגדור כגדור דמי
והרב ז"ל הלא ראה כל זה ואפשר שאין למדין שבועה לשאר דברים
שהרי עבדים של יתומים נדונין כמטלטלין ולענין שבועה אין נשבעין
עליהן עכ"ל.
ועיין מ"מ שתירץ את קושית הראב"ד שהרמב"ם פסק כחכמים, אלא
שמחלוקתם היא רק בשצריכים קצת לקרקע, אולם בשאין צריכים לקרקע
כלל גם חכמים מודים לר"מ שכל העומד ליתלש כתלוש דמי.
לעומת זאת בהלכות שכירות פרק ב (ד) פסק הרמב"ם:
המוסר לחבירו דבר המחובר לקרקע לשמור אפילו היו ענבים העומדות
להבצר הרי הן כקרקע בדין השומרין.
כאן הרמב"ם לא הבחין בין פירות הצריכים לקרקע לפירות שאין
צריכים לקרקע, אלא כל סוגי הפירות דינן כקרקע, גם אלו העומדים
להיתלש. וכתב המ"מ בהל' טו"נ שם שהרמב"ם מחלק בין שומרים
לשבועה ולא ידע טעם נכון לחילוק זה.
וכבר הרמב"ם עצמו עמד על כך בפירוש המשנה פרק שבועות
הדיינים ]מ"ו[ שכתב שם וז"ל:
מחלוקת חכמים ור' מאיר היא בענבים העומדים ליבצר והלכה
כחכמים, אבל כשימסרם לו בתורת שמירה, ולענין מקח וממכר ודיני
האונאה והודיה במקצת כשיהיה עיקר התביעה שלא בתורת שמירה
המכוון עליו שהם כמטלטלין שכל העומד ליבצר כבצור דמי, ושמור
זה הלשון, עכ"ל.
וזוהי שיטת רבו הר"י מיגאש.
נמצא שלדעת הרמב"ם - עפ"י המ"מ והר"ן - יש שתי
דרגות ב'כל העומד'. כל העומד ליבצר בענבים כל כמה דקיימי
מכחשי, ואינם צריכים לקרקע, ובזה גם רבנן מודים לר"מ. ודרגה
נוספת שכל העומד ליתלש וצריך לקרקע ובזה נחלקו ר"מ ורבנן.
וצ"ע מה גדרם של זיתים?
ועוד חילק הרמב"ם בין שומרים למוכרים ומלווים. בשומרים איננו
אומרים כל העומד, משום ששומר קיבל עליו אחריות על הקרקע וכל
המחובר לה כולל את העומד ליבצר, משא"כ מוכרים וקונים, על דעת
לתולשם מכרו וקנו. וצ"ע לפי"ז מהו גדר ייאוש, האם לדמותו
לשומרים או למוכרים.
ונראה לכאורה שמכיון שהפרי עומד להיתלש ולהינטל חל עליו ייאוש
אע"פ שעל הקרקע לא חל ייאוש כי היא אינה עומדת להינטל
ממקומה. ובנ"ד אע"פ שהפרי עדיין אינו עומד להנטל שהרי זוהי גוף
שאלתם של המתנחלים, אך מכיון שהפרי עומד לנשור מן העץ ואז אם
לא יטלוהו יירקב א"כ חל יייאוש על הזיתים.
ועיין ש"ך סי' צה ס"ק ט ששני ההסברים הנ"ל בדעת הרמב"ם
חולקים זה על זה. אם הרמב"ם מחלק בין שומרים למוכרים אין הוא
זקוק עוד לחילוק שבין פירות הזקוקים לקרקע לאלו שאינם זקוקים
לקרקע. אולם הש"ך עצמו חולק על עצם דברי הרמב"ם:
ולי נראה עיקר דאינו נשבע עליהן דדין קרקע יש להן.
ונראה שמה שהביאו להר"י הלוי לחלק בכך, הוא הך דאמרינן בפרק
נערה שנתפתתה ]ריש דף נ"א[ גבי הא דזיל הב לה מתמרי דחזי
לבודיא, סוף סוף כל העומד ליגדר כגדור דמי . . .וזה דחקו
להר"י הלוי.
אך מה שמחלקין הר"י הלוי והרמב"ם בין שומרים לשאר דברים, אינו
נראה.
מסקנת הש"ך היא אפוא שכל העומד ליתלש כמחובר דמי.
ועיין תומים שהכריע שהוא ספקא דדינא ואין להוציא מיד המוחזק. וקרקע
בחזקת בעליה עומדת, ואין עוררין על כך שהקרקע רשומה על שם
בעליה ולא הופקעה מידיהם אלא שהם מנועים להיכנס אליה.
מיהו גם הש"ך מחלק בין שבועה, שאדם נשבע גם על העומד ליתלש,
לבין חוב שאינו גובה מכל העומד ליתלש. משום שאין המלוה סומך על
הפרי העומד ליתלש ולהימכר לאחרים. ובין יתר דבריו הזכיר גם גזל
וז"ל:
ומה שכתב הראב"ד אין למדין שבועה לשאר דברים, לאו דוקא שבועה
קאמר, אלא הוא הדין אונאה וקנין וגזל וכל דכוותיה השייכים לדין
תורה, ושאר דברים דקאמר היינו בעל חוב ומזוני. . . וכהאי גוונא
דפרק נערה דלא סמכא דעתייהו, והיינו דקאמר שהרי עבדים של
יתומים נידונים כמטלטלין כו', והיינו נמי לענין בעל חוב בפרק קמא
דבבא קמא ]דף י"ב ]ע"א[[, והתם נמי נראה דטעמא משום דלא
סמיך דעתיה עליה כיון דיכול לברוח העבד.
(וכעי"ז כתבו התוס ס"ק יב א ד"ה אנא לענין עבדי כמקרקעי)
עכ"פ בגזל נשאר הדין שכל העומד ליתלש כמחובר דמי.
ואולי לא התכוון הש"ך לומר אלא באיסור גזל עצמו, שהגוזל אילנות
ובהם פרי העומד ליתלש, אין כאן גזל. כשם שהקרקע לא נגזלת כך
גם הפרי לא נגזל. אך לעניין ייאוש י"ל שהבעלים מתייאשים כיון
שסו"ס הפרי ייתלש ויאבד להם.
אלא שצ"ע איך ייאוש חל אם הפרי לא נגזל כלל?
ועיין רש"י סוכה דף ל רע"ב שמשמע מדבריו שדין ייאוש בקרקע תלוי
בדין גזל בקרקע ומכיון שאין גזל בקרקע אין גם ייאוש בקרקע. ולפי"ז
אם פירות העומדים להיתלש אינם נגזלים, כדין קרקע, ממילא גם
ייאוש לא יחול עליהם.
וחזרנו למחלוקת הראשונים שפתחנו בה, האם יש ייאוש לקרקע או לא?
2. ייאוש חל על הפירות
מיהו י"ל שאעפ"כ, כיון שהפרי הוא בר גזלה מצד המציאות, ורק
בגלל שכל עוד הוא מחובר לקרקע, מצד הדין בלבד הוא אינו נחשב
לגזול לענין ייאוש, י"ל שייאוש חל עליו. ועיין אנציקלופדיה תלמודית
כרך כא, ערך ייאוש שהביאו בשם ברית יעקב חו"מ סי' קז ד"ה עתה,
שאע"פ שאין ייאוש חל על הקרקע בכ"ז הוא חל על הפירות
העומדים ליתלש ממנה. וכ"כ בשערי יושר ש"ה פי"ב עיי"ש שהוכיח
זאת מסוגיית אוונכרי סוכה ל ב. ועיין אוצר מפרשי התלמוד סוכה ל ב
שהביאו בשם תוס' הרא"ש שכתב במפורש שעל הפירות חל הייאוש.
וא"כ הייאוש חל כאן על הזיתים העומדים להימסק.
מיהו הברכ"י כתב בטעם הדבר שייאוש בקרקע לא מועיל ובפירות כן
מועיל כי הקרקע נמצאת ברשותו של הנגזל ולא ברשותו של הגזלן
משא"כ הפירות הם ברשותו של הגזלן שיכול ליטלם בכל עת ובכל
שעה. ולדבריו, אם נניח שהישראלים יכולים ליטול את הזיתים ללא
רשותם של הבעלים הנוכרים הייאוש חל. אולם מכיון שהמתנחלים
שואלים אם מותר להם ליטלם לעצמם אין עדיין ייאוש אלא א"כ נאמר
שהבעלים הערביים רואים במתנחלים גזלנים ומתייאשים מהזיתים. אך יש
להניח שידוע להם שהמתנחלים שומרי הלכה ונשמעים לרבותיהם וכל עוד
לא תיפסק הלכה שמותר להם למסוק את הזיתים הם לא יטלום לעצמם
וא"כ אין הבעלים מתייאשים מהם. וארע לא פעם שערבים תבעו
ישראלים בדין תורה וזכו. הם יודעים אפוא שיש א-להים בישראל.
3. דין אבדה
אלא שא"כ יש להתייחס אל הזיתים כאל אבידה. מכיון שאסור לערבים
להיכנס לכרמם וגם הישראלים לא יטלום וסופם להירקב, א"כ הרי זו
אבדה ולא גזלה. ואין מצוה להשיב אבדת נוכרים שנאמר: "השב
תשיבם לאחיך". וגם אילו היו הפירות של ישראל אין חיוב להשיב אבדה
כאשר המוצא צריך לטרוח ולעמול למסוק את הזיתים ולהובילם לביתם
של הבעלים אלא א"כ יתנה בפני בי"ד ויגבה את החזר הוצאותיו
מהבעלים.
(ועיין שערי יושר שם שכתב שאין ייאוש בקרקע כי לא חל עליה שם
אבידה, אך על הפירות חל שם אבידה ולכן ייאוש חל עליהם. וא"כ יש
כאן ייאוש של אבדה ומותר אפוא לישראלים ליטול את הזיתים לעצמם).
ואי"ל מדוע לא נגדיר גם את הזיתים המחוברים לעץ כאבדה, שהרי
סופם ללכת לאיבוד? אבדה היא רק דבר שיצא מרשותם של הבעלים,
או שהוא בתהליך של איבוד כגון שרפה או שטפון וכדו' אך זיתים
המחוברים לעץ אינם בתהליך של איבוד עדיין. ואפילו לר"מ הסובר כל
העומד ליתלש כתלוש צ"ע אם הפירות נחשבים כאבדה אך פשיטא
שלמ"ד כל העומד ליתלש לאו כתלוש דמי אין זו אבדה עדיין. ורק
פירות שנשרו והחלו להרקב דינם כאבדה.
4. גידולי נוכרים בא"י
בקשו"ע עם הערותיו של הגר"מ אליהו בסי' קלו הע' ט כתב
הגר"מ אליהו שבא"י כל הקרקעות שבידי הנוכרים בחזקת גזולות הן
ולכן אסור לישראל לתלוש לולב מדקל של נוכרי, אפילו ברשות,
בעצמו, אלא על הנוכרי לתלוש ולתת לישראל. אולם כנראה לא
כתב כן הגר"מ אליהו אלא לחומרא כי מעיקר הדין יש לומר שהפירות
שייכים לנוכרים. עיין ברכ"י או"ח סי' תרמט ב:
יש ליזהר שלא יקצץ הישראל וכו'. לפום ריהטא נראה דאי ידעינן
דהעכו"ם הזה הוא נטע גנה זו, יכול ישראל לקצץ, דאף דהקרקע
גזולה, מ"מ מה שזרע הוא שלו, וכמ"ש התוס' בר"ה דף י"ג ע"א
ד"ה ולא קציר נכרי, דאע"ג דירושה להם מאבותיהם מ"מ יש לו
במה שזרע. אף אנן נמי נימא דגנה זו שנטעה עכו"ם זה הגם דקרקע
גזולה היא בידו מ"מ יש לו במה שזרע והזרעים שלו. ואם כן יכול
ישראל לקצץ ממנה.
אך דאיתי לרבינו שארנו מהר"י זאבי זלה"ה בדרשותיו פרשת קרח שכתב
דהרמב"ם (הל' תמידין פ"ז ה"ה) }שלא{ כתב הא דקציר נכרי,
ס"ל דלא כהתוס', וסבר דסוגיין פלגין בהדייהו, ונקיט כסוגיית ע"ז
(נג ב), ודחה סוגיית ר"ה. עש"ב. ולפ"ז יש להחמיר.
ודע דהרדב"ז בתשובה סי' תקי"ד התיר לישראל לקצץ, וכתב דהכי
עביד מעשים בכל יום, והיה טעמו דכיון דבעל הקרקע יש לו שטר
בעש"ג, ומלכא אמר מאן דאית ליה דסקא ליכול ארעא, דינא
דמלכא דינא, ונמצאת הקרקע שלו. וק"ק על הרב ועל האחרונים
דלא זכרו מ"ש הסמ"ג בסוף עשין קל"ג, בענין מעשרות וז"ל, ואין
להחמיר ולומר שעכו"ם גוזלי קרקע הם וקרקע אינה גזלת, שהרי
קנאום בכיבוש, ואע"ג דחיישינן פרק לולב הגזול בענין הושענא, יש
לחלק שהיו ישראל מרובים והיו לישראל קרקעות והיו גוזלין ומאנסין
מהם וגם היו העכו"ם יותר אנסים ממה שהם עכשיו.
וא"כ הדבר שנוי במחלוקת התוס' והרמב"ם אם יש לנוכרים בעלות על
פירותיהם או לא. ולדעת הרמב"ם אין להם בעלות ואין איסור לישראל
ליטלם מהם.
ונראה שבא"י כיום גם הרמב"ם יודה לתוס' שהפירות הם של
הנוכרים. שהרי נשתקע שמו של כל או"א מקרקעו. ורק השם הכללי
של "ארץ ישראל" לא נשתקע ואע"פ שהגויים רצו לשקעו בשם
"פלשתינה", עם ישראל, כעם, מעולם לא התייאש מארצו (וגם לא
יכול היה לעשות כן עיין גליוני הש"ס ב"ב מד ב) והמשיך לכסוף אליה
תכלית הכוסף ושמר את שמה "ארץ ישראל". אולם הבעלות הפרטית
של כל אחד ואחד נשכחה.
ומהסמ"ג משמע שדין כיבוש מלחמה שכבשו הנוכרים את א"י בזמנו
הוא בר תוקף. ומצינו לענין קדושה ראשונה שפקעה משום שאתי כיבוש
ומבטל כיבוש אולם דבר זה נכון רק ביחס לקדושת הארץ אולם לא
באשר לבעלות הממונית שלה. שווה בנפשך הרי א"י מוחזקת לנו עוד
מימי אברהם וכי בטלה חזקה זו אי פעם? הרי אאע"ה עצמו היה
תחת כיבוש כנעני שהיה אז בארץ ובכ"ז הארץ הייתה כבר מוחזקת
בידיו.
ועיין גיטין לח א לדעת רש"י שם כיבוש קונה מדין ייאוש ולדעת התוס'
כיבוש קונה מגזה"כ ולשניהם אין הכיבוש הנוכרי מועיל בא"י, ייאוש
לא חל על הארץ וכיבוש אחר לא מוכר ע"י התורה בא"י לעניין
ממון כנ"ל כי א"י מוחזקת לנו מהבטחת ה' ברית בין הבתרים והיא
מבטלת כל כיבוש אחר בארץ. וצריך לחלק לדעת הסמ"ג בין כיבוש
כללי שלא חל בא"י (להוציא ביטול הקדושה) לבין כיבוש פרטי של כל
נחלה ונחלה. והדבר מסתבר יותר לדעת רש"י שכבוש קונה מדין
ייאוש וייאוש פרטי לכל אחד מנחלתו מועיל אפילו בקרקע שהרי נשתקע
השם. אע"פ שייאוש כללי של עם ישראל מארצו לא היה ולא יוכל
להיות. אך לשיטת התוס' שכבוש קונה מגזה"כ מסתבר לומר שהתורה
לא נתנה לגוי תוקף של כיבוש בא"י. וכנראה שהסמ"ג סובר בעענין
זה כרש"י.
ולפמש"כ הרדב"ז, שבערכאות של גויים יש להם בעלות ודינא דמלכותא
דינא, צ"ע האם גם בנד"ד יש לומר כן? שהרי ב"ה זכינו למדינת
ישראל. אומנם המצב המשפטי הקיים ביש"ע הוא המשך למצב המשפטי
הקודם עוד מימי שלטונם של הנוכרים בארץ, אולם הא גופא צ"ע אם
ההלכה מכירה במצב משפטי זה. ועיין ר"ן נדרים כח בשם התוס'
שבא"י לא חל דינא דמלכותא משום שהארץ לא שייכת למלך אלא
לכולנו. ומשמע שגם מלך גוי אינו יכול להיות בעלים על אדמת א"י.
אלא שבמק"א הוכחנו שגם לדעה זו בא"י חל דינא דמלכותא מכוח
הסכמת העם. והשאלה היא האם העם הכיר או יכול להכיר בחוק
הנותן תוקף לכיבוש נוכרי בא"י.
ועיין מעדנ"א שביעית פ' כ' שהגרשז"א הוכיח מדין סיקריקון שיש דינא
דמלכותא של מלך גוי בארץ. ונלענ"ד לומר בהסבר דין זה שני
אופנים:
א. (על דרך התוס' המובא בר"ן הנ"ל) אומנם הארץ אינה בבעלותו
החוקית של המלך הנוכרי אולם בפועל הוא השליט בארץ והוא יכול
להתנות עם האזרחים שיסורו למרותו.
ב. (על דרך הרמב"ם פ"ה מהל' גזלה והרשב"ם ב"ב נה ב) מכיון
שבפועל הציבור מכיר בשלטונו של השליט בארץ הוא מקבל את מרותו
ואת חוקיו.
ולפי"ז צ"ע אם דין זה תקף גם במדינת ישראל דהיום (הגרשז"א כתב
את ספרו בשנת תש"ד לפני קום המדינה. אם כי לא שינה דבר
במהד"ב שנדפסה אחרי קום המדינה וצ"ע). ונראה שלפי ההסבר
הראשון (לדעת התוס') החוק לא תקף כי לפי חוק השבות לכל יהודי
זכות לגור בארץ ואין המדינה יכולה לגרשו מכאן. אך לפי ההסבר
השני י"ל שדינא דמלכותא תקף גם במדינת ישראל. אומנם היינו
מצפים ממדינת ישראל שתתנער ממורשת המשפט הזר ותשתית את
חוקיה על אדני התורה, אך בינתיים כל עוד המדינה מאמצת לצערנו
את המשך המצב המשפטי הקודם זוהי המציאות המשפטית הנוהגת
דה-פקטו במדינה.
אלא שכל הדיון אינו רלבנטי לנ"ד. כאמור, יש להבחין בין בעלות
כללית על הארץ שהיא הייתה הווה ותהיה תמיד ישראלית, לבין
הבעלות הפרטית על הקרקעות. על הבעלות הכללית לא חל ייאוש
ולא קנין כיבוש, אך על הבעלות הפרטית, גם אם נגיד שדין כיבוש לא
חל, דין ייאוש בודאי שחל, שהרי אף אחד מישראל אינו יודע היכן
נחלתו הפרטית וכבר נשתקע שמו הפרטי מנחלה זו. וממילא הקרקע
ולפחות הזיתים שהנוכרים נטעו בה הם בחזקתם.
ועוד, נניח שהקרקע והזיתים גזולים בידי הנוכרי, באיזו זכות נוטל
ישראל מסוים זה את הזיתים לעצמו? וכי שלו הם? הרי אף אחד לא
יודע היכן נחלתו הפרטית. לכל היותר רשאית המדינה ליטול זיתים
אלו לעצמה ולתיתם למי שהיא רוצה (כולל לנוכרים). אך לאדם פרטי
אין שום זכות ליטול זיתים אלו לעצמו. אלא רק מדין מציאת אבדה
לאחר ייאוש וכנ"ל.
(ובאהלה של תורה ח"א סי' קיג הארכנו בהבחנה זו שבין הבעלות
הפרטת לזו הציבורית בא"י)
5. השבת אבדה לנוכרי
וצ"ע האם יש מקום לפנים משוה"ד להחזיר לבעלים הנוכרים את
אבדתם. שהרי לפנים משוה"ד מחזירים אבדה גם לאחר ייאוש כמבואר
בב"מ כד ב אלא ששם מדובר להחזיר לישראל. ואילו כאן מדובר
בנוכרים שאנו פטורים בכלל מלהחזיר להם אבדה, כמבואר בשו"ע
חושן משפט סימן רנט (ה):
אע"פ שמן הדין במקום שרוב עכו"ם מצויים אפילו נתן ישראל בה סימן
אינו חייב להחזיר, טוב וישר לעשות לפנים משורת הדין להחזיר לישראל
שנתן בה סימן. ואם הוא עני ובעל אבידה עשיר אין צריך לעשות
לפנים משורת הדין
מבואר אפוא שרק כלפי ישראל יש לנהוג לפנים משורת הדין ולא כלפי
נוכרים בפרט לא בנ"ד שאיננו יודעים אם בעלי הזיתים הם לנו או
לצרינו.
יתרה מזאת יתכן אף שאסור להחזיר להחזיר לנוכרי את אבדתו.
כמבואר בסנהדרין דף עו ב
והמחזיר אבידה לנכרי - עליו הכתוב אומר (דברים כט, ****) "למען
ספות הרוה את הצמאה לא יאבה ה' סלח לו".
ועי"ש רש"י שכתב:
השווה וחיבר נכרי לישראל, ומראה בעצמו שהשבת אבדה אינה חשובה
לו מצות בוראו, שאף לנכרי הוא עושה כן שלא נצטווה עליהם.
מיהו הרמב"ם בהלכות גזלה ואבדה פרק יא הלכה ג כתב: אבידת
הגוי מותרת שנ' +דברים כ"ב ג'+ אבידת אחיך, והמחזירה הרי זה
עובר עבירה מפני שהוא מחזיק ידי רשעי עולם, ואם החזירה לקדש את
השם כדי שיפארו את ישראל וידעו שהם בעלי אמונה הרי זה משובח,
ובמקום שיש חלול השם אבידתו אסורה וחייב להחזירה, ובכל מקום
מכניסין כליהם מפני הגנבים ככלי ישראל מפני דרכי שלום.
וכן נפסק בשו"ע חו"מ רסו א ועיי"ש באר הגולה שלגוי המוחזק כהגון
מותר להחזיר אבדה וממילא במקום קידוש השם יש אף מצוה בכך.
לכאורה הרמב"ם והשו"ע שחייבו להחזיר אבדה לנוכרי במקום קד"ה
לשיטתם שאיסור השבת אבדה לגוי משום החזקת רשעים, שפירושה
החזקת הרשעה בעולם. ולכן כשהמטרה היא תיקון העולם והשבתו
למוטב ע"י מעשה של קדוש ה' החזרת האבדה תהיה מותרת. אך
רש"י לשיטתו, שטעם האיסור הוא משום שהמחזיר אינו מתייחס להחזרת
אבדה כאל מצוה שמימית, יאסור את ההשבה בכל מקרה.
ונלענ"ד שלמרות שרש"י לא נקט את טעמו של הרמב"ם אין הכרח
לומר שהוא חולק למעשה על הרמב"ם והשו"ע. רש"י הרי הוא פרשן
ולא פוסק. ולדעתו, המדובר בסתם גוי בימיו, שהיה רשע. השבת כל
אבדה לכל גוי רק בגלל שהיושר מחייב זאת עלולה לגרום לעתים
לעוולה. יש צורך אפוא להימנע מספונטניות במקרה כזה, אלא
להתכוון לשם מצוה בלבד. ורק כאשר הדבר יותר עפ"י כללי ההלכה
תותר השבת אבדה לגוי. כשתגיע שאלה מעשית בגוי הגון ובמקום קידוש
השם אם המוצא יכוין לשם שמים, ולא רק למצוא חן בעיני הגוי, גם
רש"י יודה שההשבה תותר. וראיה לכך המעשים המובאים בירושלמי בבא
מציעא פרק ב על ר' שמעון בן שטח ורבי חנינה ואבא אושעיה איש
טורייא ורבי שמואל בר סוסרטיי שהחזירו אבדות לנוכרים משום קד"ה.
ואין לומר שכל גדולי עולם אלו עשו שלא כהלכה. אדרבה מעשה רב.
אלא ע"כ אדם גדול העושה לשם שמים רשאי להשיב אבדה לגוי.
הנפ"מ בין רש"י והרמב"ם תהיה בשאלה, מתי יש להשיב אבדה לגוי,
האם בגוי הגון שאיבד, או בישראל הגון שמצא. לדעת הרמב"ם והשו"ע
אם המדובר בגוי הגון מותר לכל ישראל להחזיר ולשיטת רש"י רק
לישראל הגון המתכוין לש"ש יהיה מותר להחזיר. וא"כ בנ"ד י"ל מצד
אחד, שאין אנו יודעים מי הם הנוכרים הנפגעים, אולי הם גויים
הגונים שאינם אויבינו ורק בגלל היותם חלק מהחברה הערבית הם
סובלים בגללה. מאידך, י"ל שמכיון שהמתנחלים הישראלים שואלים
שאלת רב ופועלים עפ"י הנחיות ההלכה גם רש"י יודה שהם רשאים
להחזיר. כי אינם עושים זאת עפ"י שיקול דעתם האישי אלא עפ"י
הדרכה תורנית וא"כ הם עושים זאת לשם מצות ה' ולא בגלל שהם
משווים נוכרי לישראל.
מיהו י"ל להפך שגם לדעת הרמב"ם אינם חייבים להשיב את האבדה
לבעליה. שהרי בעלים רבים יש לזיתים ולא ידוע מי מהם לנו ומי
לצרינו. והשעה היא שעת מלחמה ויש הכרח לא רק למנוע את
כניסתם של בעלי הזיתים לכרמם מפני הסכנה אלא גם להימנע
מלהשיב להם את זיתיהם שמא חלק מהם ואולי רובם מסייעים לאויבינו
להשמידנו. ובמלחמה לצערנו גם הירא את דבר ה' סובל כמבואר
ברש"י שמות יד ועיי"ש מהר"ל בגו"א והדברים מבוארים עפ"י המהר"ל
בגו"א בבראשית לד שבמלחמה העימות הוא בין ציבור לציבור, ולכן
גם הפרט שהוא חלק מהציבור עלול לסבול עקב כך. ולצערנו
איננו יכולים לקדש שם שמים כרגע, שלא באשמתנו. כי יתכן שניתן
חרב ביד אויבינו להורגנו. והם האשמים בכך. וכמו שפירש מרן הרב
קוק וירעו אותנו המצרים (לא וירעו לנו) שהם עשונו רעים.
עם זאת נלענ"ד שיש למנוע חילול ה' שכאילו עיניהם של המתנחלים
נשואות אל הבצע וכל מטרתם ליטול את הזיתים לעצמם בתואנות
בטחוניות. לכן כדי להיות נקיים מה' ומישראל אל למתנחלים ליטול
את הזיתים לעצמם, אלא לפעול בכמה דרכים: כגון, למצוא פועלים
זולים שימסקו את הזיתים עבור הנוכרים ולתיתם לבעליהם תמורת החזר
הוצאות. ואם יעשו כן ממילא לא יחול על הזיתים ייאוש כי הנוכרים לא
יתייאשו מהם ואז יהיה אסור לישראלים לגזול את הזיתים מעיקר הדין.
או לאפשר ליהודים המוכנים למסוק את הזיתים עברו בעליהם שיעשו
זאת עבורם ומהם הרי לא נשקפת סכנה ליישוב. וודאי שאין למנוע
מיהודים למסוק את הזיתים עבור הבעלים הנוכרים גם אם הם באים
בשבת. המתנחלים לא הזמינו אותם לבוא בשבת ואינם מסיעים להם
וכשם שאין לאל ידינו למנוע אנשים מלחלל שבת בכל אתר ואתר כך
איננו מוזהרים על כך ביש"ע.
ב. סמכותו של הרבש"ץ
ובאשר לסמכותו של הרבש"ץ להטיל סנקציות על כל הנכנס ללא
רשות למסוק זיתים ולהחרים את זיתיו. לכאורה אין הדבר בסמכותו.
יש לנו מדינה ב"ה וצבא בעה"י ולהם הסמכות להפקיע ממון מבעליו
ולא לכל רבש"ץ ביישובו. אלא שלצערנו המצב מעורפל. המדינה
אינה מתערבת תמיד בנעשה. הצבא אומנם אוסר על התקרבות
ליישובים אך הוא הטיל את התפקיד על המתנחלים עצמם. אין
למתיישבים ברירה אלא להגן על עצמם ולפעול עפ"י הבנתם.
(ובמקום אחר כתבנו להביא דוגמא למצב זה מפרשת דוד ונבל
הכרמלי. עיין באהלה של תורה ח"א סי' ח).
ומכיון שהצבא אינו מתערב בהחלטותיו של הרבש"ץ ומאפשר לו לפעול
לפי הבנתו נראה שבסמכותו להטיל סנקציות מהסוג הנ"ל ואז יחול גם
על הזיתים המוחרמים דין האבדה שכתבנו לעיל. ומן הראוי שהרבש"ץ
לא יפעל רק עפ"י שיקול דעתו האישית אלא יטול עצה מת"ח שקולים
בדעתם שהם יחליטו על הסנקציות הנכונות במידה הנכונה.
מאותה סיבה יש הכרח גם להטיל סנקציות על מי שנכנס לתחום
בטחונה של ההתנחלות שאם לא כן ההרתעה לא תועיל ותיגרם סכנה
חמורה למתיישבי המקום. מיהו נלענ"ד שגם אם תוטל הסנקציה של
ההחרמה אל יטלו זאת היהודים לעצמם משום חילול ה'.
ג. שכר הפועל
לכתחילה אסור לו להשכיר את עצמו כפועל בדבר הגזול. הן משום
מסייע לדבר עברה, אם הוא רק נוקף במקל על הזיתים ומפילם
ארצה, והן משום גנב ממש אם הוא קוטף או אוסף את הזיתים במו
ידיו (עיין גיטין סא א מיהו גם אז נראה שאינו עובר בעצמו על איסור
גנבה שהרי לא התכוין ליטול לעצמו וסבר לתומו שמותר למוסקם.
ועיין בק עט א). אולם לאחר שכבר מסק את הזיתים ולא נטלם לעצמו
אלא מסרם למעבידו נלענ"ד שמותר לו ליטול את שכרו. שהרי עתה
אינו גוזל את הנוכרי. ולא מצינו שאסור ליטול שכר בדיעבד עבור
עבודה בחפץ גזול. וצ"ע.