סימן צא - הקמת גן משחקים באיזור מגורים
ראשי פרקים:
שאלה
א. רעש בחצר משותפת
ב. רעש הנגרם ע"י ציבור
ג. זכויותיו של הפרט
תשובה
נספח: מיהו המחליט בשאלות ציבוריות הנוגעות לכל?
* * *
שאלה 92
ביישוב אחד תוכננו ארבע פינות ירק למטרות ציבוריות שונות. הוועד מעוניין להפוך את אחת הפינות לגן משחקים לילדים. אולם בכל אחת מהפינות המוצעות השכנים מתנגדים, בגלל הרעש שהילדים עלולים להקים, בעיקר בשעות המנוחה בצהרים, ובשבת בפרט. מה הדין?
א. רעש בחצר משותפת
נפסק בשו"ע (חו"מ סי' קנ"ו סעי' א'):
אחד מבני מבוי... שביקש ליעשות רופא או אומן או גרדי או סופר שטרות או מלמד תינוקות, לימוד שאינו של תורה בני המבוי מעכבין עליו, מפני שמרבה עליהם הנכנסים והיוצאים. ואפילו נתרצו לו כולם חוץ מאחד אותו אחד מעכב עליו.
ובהמשך (סעי' ב'):
חנות שבחצר יכולים השכנים למחות בידו ולומר לו: אין אנו יכולים לישן מקול הנכנסים והיוצאים; אלא עושה מלאכתו בחנותו ומוכר לשוק. אבל אינם יכולים למחות בידו ולומר: אין אנו יכולים לישן מקול הפטיש או מקול הריחיים, מאחר שכבר החזיק לעשות כן ולא מיחו בידו.
ובהגהת הרמ"א (שם):
וי"א דכל מה שעושה בחנותו ובביתו, אפילו לכתחילה אינן יכולים למחות.
ובטעם החילוק שבין רעש הנעשה בתוך ביתו של אדם לבין רעש הנגרם ע"י הנכנסין והיוצאין כתב הסמ"ע (ס"ק י'), שכיון שמכה בפטיש בביתו, אין השכנים יכולים לעכב על מה שאדם עושה בתוך ביתו; אך הם יכולים למחות על הרעש שנגרם להם בחצר המשותפת כתוצאה מעיסוקו של המלמד.
ב. רעש הנגרם ע"י ציבור
והנה צ"ע בנד"ד. לכאורה הרעש הוא בחצר המשותפת, והשכנים יכולים למחות. אולם מיהו הגורם לרעש? אין זה אדם פרטי, אלא הציבור כולו; שהרי הפינות הללו שייכות לכולם, והציבור משתמש בהן לטובת כולם. והדבר דומה יותר למי שעושה רעש בביתו, שאין השכנים יכולים למחות. ואף כאן, הציבור, שהשטח המיועד שייך לו, גורם לכך שהילדים שלו יבואו לשחק באותו מקום. משל למה הדבר דומה? למשפחה ברוכת ילדים שהילדים שלה משחקים בביתה וגורמים רעש. האם השכנים יכולים להתנגד לכך?
אמנם יש לומר שכאן המקום משותף גם לשכנים המתנגדים לכך, והרעש נעשה בחצרם המשותפת, ולכן הם יכולים להתנגד. מאידך יש לומר שביחס לציבור כולו אין להם טענת בעלות. ולא מבעיא לשיטה הסוברת שציבור הוא אישיות משפטית עצמאית (עי' בהרחבה במאמרנו "חיי ההלכה בקיבוץ", לעיל סי' ג' אות ד'-י"א), וא"כ השטח הציבורי שייך לציבור, ואין לפרטים חלק בו. אלא אפילו אם נתפוס את הציבור כשותפין (עי' שם אות ט'-י"א), תביעת הפרטים כנגד הציבור מוציאה אותם מן הכלל לענין זה, וצ"ע אם יש מקום לתביעה פרטית כנגד הציבור כולו.
ונראה שמקרה זה אינו דומה למה שנפסק בשו"ע (סעי' א') שאפילו אדם אחד יכול להתנגד, אע"פ שהרוב הסכים. כי יש לומר ששם מדובר במלמד פרטי הגורם לרעש, ולרוב הציבור לא איכפת, ואחד מתנגד. לכן אומרים אנו שהאחד המתנגד צודק יותר מהציבור שלא איכפת לו, וכמו שנאמר במשנה (עי' פאה פ"ד מ"א): "לזה שומעין, שאמר כהלכה". אך כשיחיד מתנגד לזכותו של הכלל להשתמש בחצר המשותפת לכולם למשחקי ילדיהם, מסתבר שהכלל צודק יותר מהיחיד.
ג. זכויותיו של הפרט
מיהו לא יתכן שהכלל יראה רק את צרכיו ולא יתחשב כלל בצרכי הפרט. גם במקרים שהציבור רואה את החצר כשלו ומשתמש בה כבביתו, הרי יש רעשים שיחיד בביתו אינו יכול לעשות אם הדבר פוגע בשכנו, כגון ריחיים סמוכים מדי לכותל (שו"ע סי' קנ"ה סעי' ז'). וכבר עמד על כך הסמ"ע (סי' קנ"ו ס"ק ט'), שמה שמותר לבעל החנות להכות בפטיש ולהשתמש בריחיים בחנותו, מדובר בקול סביר שאינו מנדנד את הכותל, שהוא היזק גדול.
וצ"ע מה דינו של קול מצהלות ילדים. אע"פ שאין הכותל מתנדנד, מ"מ אין ספק שאם הדבר סמוך לבית בפרט בקיץ, כשהחלונות פתוחים, ובשעת מנוחת הצהרים בשבת הדבר עלול להיות בלתי נסבל. ועוד יש לומר שהנה גם מה שאדם עושה בחנותו, שאין השכנים יכולים לעכב בעדו, לדעת המחבר (סעי' ב') הוא רק כשהחזיק, שבתחילה שתקו לו, ורק אח"כ מיחו. אך אם מעיקרא מיחו אינו יכול לפתוח חנות שיקום רעש בתוכה. ולפי זה יוצא שהשכנים יכולים למנוע את הקמת גן המשחקים. אך הרמ"א (הג"ה שם) מביא בשם "יש אומרים", שמותר גם לפתוח עסק כזה לכתחילה. וא"כ בציבור המעורב מאנשים שונים, הנוהגים כמרן וכהרמ"א וכל אחד יכול לטעון "קים לי" כאחד מהם אי אפשר להכריע, והדבר נשאר בספק.
תשובה
לאור מה שכתבנו עולה שאמנם כוחו של הציבור גדול מכוחו של היחיד; אך במקרה זה הדין תלוי בספק, וצ"ע כיצד להכריע. והנה מצינו שציבור נחשב למוחזק לעומת היחיד לענין מיסים (עי' שו"ע חו"מ סי' ד' סעי' א' בהג"ה, ועי' בהגר"א ס"ק י"ח שהביא את המקור לכך מב"ב נ"ה ע"א). והטעם לכך הוא משום "דינא דמלכותא", ולדעת התוס' (עי' ר"ן נדרים כ"ח ע"א ד"ה במוכס) הקרקע שייכת למלך. וא"כ הוא הדין כאן, יש לומר שהקרקע נחשבת במידה מסויימת כאילו שייכת לציבור, והציבור הוא המקנה זכות ליחיד לגור במקום עפ"י תנאיו של הציבור. וא"כ יש לציבור יותר זכות מאשר ליחיד. 93
ולכן נראה שהציבור רשאי להקים גן משחקים במקום המתאים לו, גם אם הדבר מפריע לשכנים. מיהו, כאמור, אם הרעש בלתי נסבל חייב הציבור להתחשב ביחיד ולהרחיק את המגרש ככל האפשר מבית מגורים.
וכפשרה נראה לענ"ד שכדאי לבחור מכל ארבע האפשרויות את המגרש שבו ניתן למקם את הגן במרחק הגדול ביותר מבית המגורים הסמוך.
נספח: מיהו המחליט בשאלות ציבוריות הנוגעות לכל?
לאחר מכן נשאלה שאלה נוספת: מיהו הפורום המוסמך להחליט בנושא זה, הוועד או אסיפת החברים? מצד אחד יש לומר שאסיפת החברים היא מקור סמכותו של הוועד, ועדיף שהיא תחליט. מאידך יש לומר שמאחר שהוועד נבחר ע"י הציבור, ניתנה לו הסמכות להחליט בכל ענייני הציבור. ומסתבר שאם אחוז גבוה מהציבור דורש שהדבר יידון באסיפה הצדק עמו. (ומקובל במקום שמחצית מהציבור מוסמכת לדרוש אסיפת חברים).
ועיין מכתבו של הגר"א וולדינברג שליט"א לשר ד. צ. פנקס ז"ל ("התורה והמדינה" ח"ו עמ' רפ"ט-רצ"ה) שנציגים עדיפים. עי"ש. מאידך מצינו במכירת בית הכנסת, שז' טובי העיר ימכרו במעמד אנשי העיר (עי' שו"ע או"ח סי' קנ"ג סעי' ז'). ומבואר איפוא שלא בכל נושא יש לוועד סמכות מוחלטת, ויש דברים שצריך ורצוי להביאם לפני הציבור כולו.
אלא שבנד"ד נראה לענ"ד שעדיף שהוועד יחליט. הטעם לכך הוא שמכיון שבאסיפה משתתפים כל הנוגעים בדבר, טבעי הדבר שכל אחד יצביע עפ"י נגיעותיו האישיות. וכל אחד מעוניין להרחיק את הגן מביתו מבלי להתחשב בזולתו.
והנה הכוח שניתן לרוב לכפות מיעוט הוא מדין "אחרי רבים להטות", שבעיקרו נאמר בבי"ד, אלא שחז"ל למדו ממנו לכל התורה כולה: לדיני איסור והיתר, לבעיות ציבוריות וכו' (עי' שו"ת דבר-אברהם ח"א סי' א' ענף ב'). ומסתבר שכשם שבבי"ד הרוב קובע רק כשאין לו נגיעה בענין הוא הדין בחיי ציבור. ואכן הפוסקים דרשו שכל חברי הקהילה המשתתפים בדיון כלשהו יחרימו שמתכוונים רק לשם שמים (עי' שו"ע חו"מ סי' קס"ג סעי' א' בהג"ה בשם המהר"ם, וכן בהגר"א שם ס"ק ט', שהשווה ציבור לבית דין. ועי' לקמן סי' צ"ג אות ג').
אולם מכיון שלא ניתנה תורה למלאכי השרת, אי אפשר למנוע בדרך כלל נגיעות אישיות, ואי אפשר להשאיר את החיים הציבורים מופקרים לאנרכיה. ולכן נאלצים אנו לקבל החלטת רוב גם שאין הרוב נקי מפניות. ומשום תיקון העולם נאלצים אנו להשתמש ברוב דחוק כזה. אך במקום שיש אפשרות לקבל החלטות בצורה עניינית ואובייקטיבית, יש להעדיף זאת על פני רוב של אינטרסנטים.
ולכן נראה לענ"ד שבמקרה כזה הוועד עדיף מהאסיפה. מפני שהוועד יהיה אובייקטיבי יותר וישקול מה טוב יותר לציבור. וזאת בתנאי שבוועד אין שכנים הגרים בסמוך לאחד המקומות המוצעים כמגרש משחקים.
92 תמוז תש"ן.
93 הערת העורך (ע. א.): נראה לענ"ד שאכן מקורה של סברה זו הוא בדברי הר"ן, המסביר כך את "דינא דמלכותא" בחו"ל. ומסתבר שכלל זה נכון בהתיישבות העובדת, בעיקר בקיבוצים, ואף במושבים, שם הציבור הוא הבעלים העיקריים. והראיה שאדם אינו יכול למכור את המשק שלו למי שירצה, אלא למי שוועד היישוב יתיר לו. אבל בהתיישבות הקהילתית נראה לענ"ד שנכונים יותר דברי הר"ן שבא"י אין דינא דמלכותא. שם בעלותו של היחיד על ביתו היא כמעט מוחלטת, ואין שום זכות משפטית לוועד היישוב להגביל את בעלותו. ולמשל, אם תושב ביישוב קהילתי שומר מצוות ירצה למכור או להשכיר את ביתו לאדם שאינו שומר מצוות, אין שום בסיס חוקי לתבוע ממנו שלא יעשה כך.
תשובת הכותב: נכון שהגר"א (שם) למד זאת מדינא דמלכותא, וכן המרדכי (ב"ב סי' תקכ"ב). אולם עי"ש במרדכי, שהסמיך זאת על המשנה שם "אם האילן קדם קוצץ ונותן לו דמים", וקוצץ ברישא כי הציבור מוחזק. והמשנה הרי מדברת בארץ ישראל. וכמו כן הביא המרדכי שם דוגמא לכוח הציבור ממצר שהחזיקו בו רבים (ב"ב ק ע"א). והראיות שהביאו המרדכי והגר"א הן מהגמ' בב"ב (נ"ד ע"ב) ובב"מ (ע"ג ע"ב), שאמנם עוסקות במלך, אך גם החולקים על סברת התוס' המובאת בר"ן בנדרים יודו להן. וכוונת הדברים היא לשיטת הרשב"ם (ב"ב נ"ד ע"ב ד"ה והאמר שמואל) והרמב"ם (הל' גזילה פ"ה הי"א), הסוברים ש"דינא דמלכותא דינא" הוא לא משום שהארץ שלו אלא בגלל הסכמת הציבור. וא"כ המלך עצמו יונק את סמכותו מהציבור, ונמצא שכוח הציבור גדול יותר משל היחיד. ולכן למרות שבא"י יש לכל אחד נחלה משלו אעפ"כ יש לציבור סמכות מעל ליחיד. והדבר מוסבר לא רק משום שארץ ישראל נכבשה ע"י רבים ורק כיבוש רבים שמיה כיבוש (רמב"ם הל' תרומות פ"א ה"ב), אלא משום שהתורה מכירה בסמכותו של הציבור לתקן תקנון ולקבוע סדרים; שאם לא כן, איש הישר בעיניו יעשה. ועי' קובץ שיעורים (ב"ב אות מ'), שהקשה על המשנה (ב"ב ז' ע"ב) האומרת "כופין אותו לבנות בית שער". ושאלתו היא: מדוע כופין את היחיד לסלק היזק שאינו ממנו? וצריך לומר שזהו מגדרי דרך ארץ שקדמה לתורה, שהיחיד יראה את עצמו חלק מהציבור, ישא בעול הציבור ולא יפרוש מהציבור. והרמב"ם קבע במו"נ (ח"ג פרק כ"ז ופרק מ'): "האדם מדיני בטבע"!ועיין שו"ת הרא"מ סי' נ"ג שאנן סהדי שאדם רוצה להתפלל בכלל הציבור. וכשאינו מקבל מרות דינו כמי שחזר בו לאחר שהסכים.
