סמכות רוב הציבור לכוף מיעוט לקיום תקנות: שיטת הרב קוק

1.שו"ת אורח משפט, חו"מ סי' י.

2.להרחבה ולהשלמה ראה בספר 'כל יושביה עליה', הוצאת מרכז תורה ומדינה, תשפ"ד.

3.שו"ת מהר"ח אור זרוע, סי' רכב. תשובה זו הובאה במרדכי, בבא בתרא סי' תפב. גם בספר הראבי"ה ג, סימן אלף וכה ד"ה ואפילו, כתב דברים דומים.

4.כל בו, סי' קמב מהדורת אברהם עמ' פא; שו"ת הרשב"א ג, סי' תי ושם, ח"ד סי' רצו ושם, ח"ה סי' קכה וסי' קכו ושם, ח"ז סי' שמ.

5.מרדכי, בבא קמא סי' קעט; מרדכי, בבא בתרא סי' תפ; שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, ד"פ סי' רסח; שו"ת מהר"ח אור זרוע, שם.

6.שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, ד"פ סי' תתקמא וסי' תתקסח.

7.שם, סי' תתקמא.

8.רבים מהפוסקים סוברים שלדעת הרמ"א, חו"מ סי' ב סעי' א, במקום שיש מנהג קבוע ללכת אחר דעת הרוב, דעת המיעוט נדחית מפניה. כך אף משתמע מתשובת הרמ"א, סי' עג. ראה: שו"ת אבן השהם (גץ), סי' לט ד"ה ועוד וכי; ר' דוד אופנהיים שם; ר' דוד פנצי, תשובה, הובאה בשו"ת שאילת יעב"ץ, מהדורת תשע"ו סי' עח ד"ה ואע"פ; שו"ת נודע ביהודה, חו"מ סי' כ ד"ה ואומר: טובי העיר הם שצריכים להביא ראיה שהמנהג הוא ללכת על פי הרוב - הובא בפתחי תשובה, חו"מ סי' ב ס"ק ה; שו"ת מהרי"א הלוי ב, סי' מו: אם התקנה נוסדה על ידי טובי העיר, עליהם להביא ראיה שהמנהג הוא כדעת הרוב. בעוד שאם התקנה נוסדה על ידי רוב הקהל, ייתכן שהרוב הוא המוחזק, ואינם צריכים להביא ראיה שהמנהג כמותם (ואף יכולים לומר 'קים לי' כדעת הראבי"ה - ראה להלן הערות 12-11); שו"ת ליצחק ריח, סי' נב ד"ה ועוד; אבני החושן, חו"מ סי' ב ד"ה וגם; עיין ערוך השלחן, חו"מ סי' ב סעי' ג; שו"ת יד רמה (פוקס), חלק שני סי' ס ד"ה ולדינא; שו"ת שם משמעון השלם א, יו"ד סי' ג ד"ה ובר; שו"ת יד מרדכי, סי' לח ד"ה מבואר; שו"ת וחידושי רבינו יוסף נחמיה, סי' קו אות ב. כן משמע בשו"ת שערי דעה (ליטווין), תנינא סי' רסא ובשו"ת הרי בשמים ג, סי' קב ותורת רפאל ג, סי' יב ד"ה והנה. עם זאת, עיין תורת השלמים (ריישר), שאלות ותשובות סי' א ד"ה ועל דבר מה; שו"ת בית שלמה (דרימר), חו"מ סי' מה ויו"ד ח"ב סי' קד ד"ה וע"ד; משפט שלום (למהרש"ם), קונטרס תיקון עולם סי' רלא אות יז.

9.שארית יהודה (טאיטאצאק), פסקי מר שמואל נא ע"ב; שו"ת מהרשד"ם, או"ח סי' כ ויו"ד סי' קיז, ושם סי' קכז וחו"מ סי' תז: לפחות כאשר התקנה נקבעה בחרם; שו"ת מהר"ם אלשיך שם; עיין ב"ח, חו"מ סוף סי' ב ושו"ת הב"ח הישנות, סי' יח ד"ה ועוד נראה לי ושם סי' ס; פרי חדש, או"ח סי' תצו, דיני מנהגי איסור אות כא; תורת השלמים (ריישר), שאלות ותשובות סי' א ד"ה ועל דבר מה ושבות יעקב א, סי' עד ושם ח"ב, סי' קמג; עיין שו"ת בר ליואי, חו"מ סי' לא; שם עולם (ראבין) א, סי' ק ד"ה אך בעיקר; שו"ת באר חיים מרדכי א, חו"מ סי' סג ד"ה ואם; שו"ת ציץ אליעזר ב, סי' כג אותיות ד-ח.

10.ר' זלמן קיצינגן, תשובה שהובאה בשו"ת מהר"ם מינץ א, סי' סג (ב); מהרי"ק, שורש א ושורש קפ, ועיין שורש קפא; עיין שו"ת בנימין זאב, סי' רצ; שו"ת הרדב"ז ג, סי' תתקצד ד"ה תשובה ושם ח"ה, סי' ב' אלפים רמח: 'ולא ראיתי בזה חולק' (ועיי"ש ח"א סי' תתקי ד"ה ולענין השטר ומשפט שלום שם אות יח); עיין שו"ת מבי"ט א, סי' שז ושם, ח"ב, שאלות השניות, סי' עז (ועיי"ש, א, סי' פד ומשפט שלום שם אות טז); משפטי שמואל (קלעי), סי' ס מד ע"א וסי' סה ד"ה תשובה מז ע"ב, וסי' קא ד"ה אני, קה ע"א, וסי' קי ד"ה תשובה, ועיין סי' כה ד"ה ועוד וסי' עד; שו"ת מהרש"ך, ח"א סי' קנט; שו"ת ר"מ גלאנטי, סי' עא; שו"ת תורת חסד (פרחיה), סוף סי' קצט; ר' דוד אופנהיים, תשובה, הובאה בשו"ת אבן השהם (גץ), סי' סו מג ע"א; שו"ת שמש צדקה (מורפורגו), חו"מ סימן ה ד"ה גדולה יח ע"א: מלבד בתקנת 'מיגדר מילתא' שבה הכל מסכימים שהרוב כופה כדלקמן, ועיי"ש יו"ד סי' כד; שו"ת שם משמעון השלם א, יו"ד סי' ג ד"ה ובר; עיין ערוך השלחן, חו"מ סי' ב סעי' ג; שו"ת אורח משפט (קוק) חו"מ סי' י; שו"ת ישכיל עבדי ג, חו"מ סי' א; ח"ד אה"ע סי' טו סעי' ד אותיות ג-ד; ח"ו חו"מ סי' ח; שם, סי' כח סעי' ב אותיות ה-ז; ז, אה"ע סי' יג סעי' ה.

11.לרוב הדעות המובאות להלן המיעוט הוא המוחזק, ויש שכתבו שהרוב הוא המוחזק, ויש שכתבו שהדבר משתנה בין מקרה למקרה. ראה גם שו"ת פרת יוסף (אלפנדרי), חו"מ סי' ה.

12.שו"ת לחם רב, סי' סג ד"ה גם; בעי חיי, יו"ד סי' רד ד"ה ולענין קנב ע"ב וחו"מ סי' רמד ד"ה ומה ש ע"א; שו"ת דרכי נועם, חו"מ סי' לח ד"ה מיהו רנב ע"ב; פחד יצחק (למפרונטי), ערך 'רוב הקהל כופה' עמ' קכג; אור ישראל (ליפשיץ), סי' מה ד"ה ובנ"ד פ ע"א; חקרי לב, חו"מ סי' קטו להלכות מסים סי' קסג, ד"ה תשובה קסז ע"ב; נדיב לב ב, חו"מ סי' כט, לסי' קסג, ד"ה פש; ליצחק ריח, סי' נב ד"ה והנה; שו"ת וחידושי רבינו יוסף נחמיה, סי' קו אות ג.

13.שו"ת מהרי"ק, שורש יד; שו"ת מהרשד"ם, יו"ד קיז וסי' קכז: כך עולה מלשון הריטב"א, עבודה זרה לו ע"ב ד"ה כתוב; כן משמע בסוף שו"ת מהר"ם אלשיך, סי' נט; כן משמע בשו"ת הרמ"א, סי' עג. ועיין שו"ת הרשב"א, ח"ז סי' קח וסי' שמ ושו"ת בנימין זאב, סי' רצ ושו"ת הב"ח הישנות, סי' ס.

14.מאסף לכך: ראה כנסת הגדולה, טור סי' רלא אות צד; שו"ת הרמ"ז, חו"מ סי' ד; מטה שמעון (סלוניקי) ג, סי' רלא אות צ.

15.שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, ד"פ סי' תתקמא.

16.סמ"ע, חו"מ סי' ב ס"ק יג; ב"ח, חו"מ סי' ב; תומים, סי' ב ס"ק ח.

17.לבד מהפוסקים להלן, עיין שו"ת מהרי"ל החדשות, סי' קמז וסי' קנא; תשובות רד"ך, בית יב חדר א וב; שו"ת תורת חיים (שבתי) ח"ג, סי' ל ד"ה גם וסי' לח ד"ה ואומר; סמ"ע, שם; ב"ח, שם; תומים, שם; פרשת מרדכי (בנט), או"ח סי' ו ד"ה ונמצינו; שואל ומשיב, תליתאה, ח"ג סי' קסב ד"ה והנה בש"ק דברים; קרן לדוד (גרינוולד) א, או"ח סי' קג. ועיין זה כתב ידי (דיין), חו"מ סי' ב אות ה ואלפי מנשה (אייכנשטיין), חו"מ שם אות ב.

18.שו"ת מהרי"ק, שורש קפ.

19.יבמות צ ע"ב.

20.שו"ת בנימין זאב, סי' רצ וסי' רצו; משפטי שמואל (קלעי), סי' כו כא ע"ב וסי' עד ד"ה תשובה וסי' קי; שו"ת מהרשד"ם, יו"ד סי' קיז ד"ה תשובה וסי' קנג ד"ה וא"כ וכן בתשובתו שהובאה במשפטי שמואל שם סי' כו ד"ה ובהיות; עיין שו"ת מהר"ם אלשיך, סי' נט; משפט צדק (מלמד), ח"א כרך ב סי' נד ד"ה והנה, קעד ע"ב; נחלת שבעה, סי' כז אות יא; אור ישראל (ליפשיץ), סי' מה ד"ה יצא עז ע"ב; שו"ת דברי חיים (הלברשטם) ב, חו"מ סי' נט; שו"ת מחנה יהודה (קצין), עמ' כב-ל; שו"ת באר חיים מרדכי, ח"א חו"מ סי' סג ד"ה אמנם ע"י. ועיין שו"ת חתם סופר, יו"ד סי' ה. וראה חזו"א, בבא בתרא סי' ד ס"ק טו ד"ה במהרי"ק וסי' ה ס"ק ד ד"ה ובעניני.

21.ר' יוסף פורמון, הובא במשא מלך - דיני מיסים ומנהגים (מהד' יד הרב ניסים), חלק חמישי, שער ראשון עמ' קנט-קס; עיין משא מלך שם (ראה מחנה יהודה שם ד"ה הן); שו"ת בעי חיי, יו"ד סי' רד ד"ה ואחרי וד"ה אמור; עיין פני משה (בנבנישתי) א, סי' ד י ע"א ושם ב סי' צג ד"ה האמנם וסי' קי ריב ע"א; ידיו של משה, ח"א חו"מ סי' מב ד"ה ומיהו; עיין שו"ת ישכיל עבדי ו, חו"מ סי' ח אות ב, וראה שם ח"ג יו"ד סי' יא סעי' ב אותיות ב-ג. ועיין שו"ת מהרי"ל החדשות סי' קמז וסי' קנא; שו"ת שארית יהודה (טאיטאצאק), פסקי מר שמואל נב ע"א; שו"ת תורת חיים (שבתי) ג, סי' לח; שו"ת שער אפרים (הכהן), מהדורת תש"ע, סי' עב ד"ה וראיתי ושם סי' סג ד"ה ואפילו; ר' דוד פנצי, מכתב, הובא בשו"ת שאילת יעב"ץ, מהדורת תשע"ו, סי' עח ד"ה והרב; שו"ת דברי אמת (בכר), סי' יא ד"ה וזה לה ע"ב; שו"ת יד רמה (פוקס), חלק שני סי' ס ד"ה אלא.

22.פני משה שם.

23.ידיו של משה שם.

24.שו"ת מהר"י בן לב ד, סי' טו.

25.ועיין שו"ת מהר"י בן לב שם וכן שם סי' לח תירוץ אחר לסמכותם של בני העיר להתנות על המידות והשערים. מדד אחר להגדרת 'רווחא להאי כמו להאי' ראה שו"ת המבי"ט א, סי' רלז, וראה שו"ת שואל ומשיב, תליתאה ג סי' קסב סוף ד"ה והנה בענין ומשפט שלום, קונטרס תיקון עולם סי' רלא אות טז.

26.עיין ר' מאיר פדוואה, הובא בשו"ת רמ"א, סי' עה: תקנה שמונעת מבני העיר לעסוק במסחר עם סוחרים הבאים לעירם מעיר אחרת אינה נחשבת ל'פסידא', אף שיש כבר מבני העיר שעוסקים עימם במסחר. טעמו של דבר הוא, שגם לאחרים שאינם עוסקים עימם יש זכות לעשות זאת, ונמצא שהתקנה היא תקנה לכל בני העיר; ר' יוסף פורמון, פורסם בכתב עת מיכאל, ז עמ' כג וכו: תקנה שכל בני העיר - אף בני קהילה מסוימת בעיר - ידונו בפני מעריכים משאר קהילות העיר אינה אלא 'רווחא להאי ולהאי' (כיוון שמעריכים אלו אינם פועלים לרעת בני אותה קהילה מסוימת); שו"ת מהרש"ך, ח"א סי' סו; עיין שו"ת דרכי נועם, חו"מ סי' לח ד"ה כלל רנד ע"א: הכרעה כדעת הרוב בתקנה שאין בה לא רווח ולא הפסד כגון לעשות יום טוב זכר לנס ביום מסוים; שו"ת מחנה יהודה (קצין), מהדורת אהבת שלום, עמ' כא ד"ה ובעיקר ועמ' לד ד"ה באופן ועמ' מ ד"ה נקטינן ועמ' ר אות ב: לכן מעיקר הדין יכול הרוב יכול לכפות את המיעוט בתקנות כגון אלו: א. לא ילכו לבקר איש רעהו בחגים מפני מראית עיני הגויים. ב. לא ייכנס הארוס לבית חמיו. ג. לא יטיילו הנשים על פלגי המים בגנות ובפרדסים (לדידו תקנות אלו אינן נחשבות 'מיגדר מילתא'); ר' יוסף מיוחס, תשובה, הובאה במחנה יהודה שם עמ' קסה ד"ה ואני וד"ה ואמנם; עיין שו"ת משיב כהלכה (פרנקל), חו"מ סי' ו; באר אליהו (קוק), חו"מ סי' ב אות ט: 'מה שמותר בלא דעת כולם הוא רק ענין המדות והשערים ושכר פועלים שהוא דבר השוה לכל בני העיר'; שו"ת ישכיל עבדי ו, חו"מ סי' כח סעי' ב אות ו: משום כך יש תוקף הלכתי לחוקי המיסוי של מדינת ישראל. ועיין חקרי לב, חו"מ ב סי' כד להלכות הונאה סי' רלא ד"ה וכ"ת לד ע"ב ומטה שמעון (סלוניקי) ג, שו"ת סי' ל ד"ה וראיתי.

27.שו"ת דברי ריבות, סי' סג: כגון תקנה שפלוני ישלם סכום מס קבוע שנתי ללא תלות שווי ממונו באותה העת וללא תלות שיעור המס שיוטל על הקהל; עיין שו"ת פני משה (בנבנישתי) ב, סי' קי ריב ע"א; ר' רפאל שלמה לניאדו - הובא ברועי ישראל (הדאיה) ב, סי' ה ד"ה ואף, ובלבד שהיטל המס יהיה קבוע לאורך כל ימי חיי הנישום (לא כן בתקנה לשנים ספורות קרובות, שאז המדד הקובע הוא זמן קביעת התקנה); שו"ת וחידושי רבינו יוסף נחמיה, סי' קו אות ב; הרב דוב ליאור – קובץ זכור זאת ליעקב (כהן), עמ' קמח-קמט: ועד מושב יכול לקבוע מחיר אחיד שנתי עבור תוצרת, אף ללא התחשבות במחיר השוק באותה העת, משום שלא ידוע מי ירוויח ומי יפסיד מכך. ברם, בשו"ת המבי"ט א, סי' שז חלק על כך, וראה משפט שלום, קונטרס תיקון עולם סי' רלא אותיות טו-טז. עם זאת, אף הוא מודה שניתן לסמוך על דעת הרוב במקרה שבתחילה לא ניכר למי יהיה רווח ולמי יהיה הפסד, ראה שם, סי' רלז ד"ה ונראה, ומשפט שלום שם אותיות יד-טו.

28.עיקר ייעודן של תקנות 'פסידא להאי' הוא טובת הכלל, הגם שהן מרעות לקבוצה מסוימת. אך כאמור, לעיל הערות 14-13, תקנות שייעודן אינו כזה, אינן תקפות כלל.

29.שו"ת בני שמואל (חיון), סי' כג נה ע"ב טור ב; פרח מטה אהרן (פרחיה) א, סי' נד ד"ה עוד כתב ועוד, קז ע"ב; עיין זה כתב ידי (דיין), חו"מ שם אות ה ד"ה והנה: הגם שהגבלת המידות פוגעת במוכר החיטים, היא מועילה לו במקרה שהוא רוצה לקנות דבר אחר; ידיו של משה, ח"א חו"מ סי' מב ד"ה ועיין; שו"ת כנף רננה, או"ח סי' י ד"ה והנה וד"ה ובאמת, הסובר שכן דעת המהר"ם מרוטנבורג. ועיין שו"ת מהר"י בן לב, ח"ב סי' עא ד"ה ומה: 'ואף זאת ההסכמה... דנראה לכאורה דהוי רווחא ליה ופסידא דכולי עלמא אפילו הכי לא הוי חששא לכולי עלמא דכשם שעתה חששו להפסד ה"ר יום טוב גם כן יחושו לפסידא דאחריני'. ועיין שו"ת מהר"י בן לב, ח"ד סי' טו ושם סי' מה, ושו"ת פני משה, סי' ד י ע"א-ע"ב.

30.שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, ד"פ סי' תתקמא. ועיין מקור ברוך (קלעי), סי' יט ואור ישראל שם, עה, א - עו, א.

31.הפוסקים נקטו שדברי רבנו תם אינם אמורים ב'רווחא להאי כמו להאי', הגם שמלשונו אין ראיה לכך. זאת כנראה על פי המהר"ם, וכן מסברה שרבנו תם יודה בכך, ובפרט לאור ההכרח לנמק את הסמכות להתנות על המידות, השערים ושכר הפועלים.

32.שו"ת אורח משפט, חו"מ סי' י. תאריך התשובה הוא יז אדר ראשון תרס"ה, וראה להלן הערה 39.

33.בבאר אליהו, חו"מ סי' כב אות ט כתב, שאין כוונת הרמ"א לקבוע כלל גורף שהולכים אחר הרוב, כדלעיל הערה 8. ובבאר אליהו (קוק), חו"מ סי' ז אות מח ציטט את תוס' בבא קמא קטז ע"ב ד"ה ורשאים שמשמע מלשונו שסובר שאין לרוב סמכות לכוף את המיעוט, (ראה אוהב משפט [סיגט], סי' יח ד"ה ואיכא לו ע"ב). ועיין בשו"ת אורח משפט, סי' ב ובאר אליהו שם ב אות ט.

34.הרב קוק מוסיף: 'והדחי' תוכל לגרום עיוות שלא יהי' אפשר אח"כ לתקנו'. מתשובתו נראה שדברים אלו אינם אלא סניף משני, ועיקר הטעם לסמוך על דעת הרוב נשען על הדברים להלן. וראה להלן הערה 40.

35.דומה שאם כוונתו לפסוק שאף מקרים שאינם 'מילי דשמיא' כלולים בכך, היה עליו לכתוב זאת בפירוש.

36.שהרי הוא כתב בפירוש שתקנה זו דומה ל'רווחא להאי ופסידא להאי'. ואם כוונתו לחזור בו ולומר שאף שבהשקפה הראשונה מקרה זה נחשב ל'פסידא', באמת אין זה כך, ותקנה זו חשובה 'רווחא להאי כמו להאי', היה עליו להדגיש זאת. גם אין סיבה לומר שתקנה זו תיחשב 'רווחא להאי כמו להאי'.

37.תודתי נתונה לגב' הדס אביבי, מנהלת הארכיון, שאפשרה את הגישה לארכיון, והקדישה מזמנה לאיתור מסמכים רלוונטיים. על מעורבות הרב קוק בחיי המושבה רחובות, ראה דביר גוטל, 'על מעורבותו והשפעתו הפעילה של הרב אברהם יצחק הכהן קוק על המושבה רחובות: הלכה - משפט - חברה 1914-1904', עבודה סמינריונית, האוניברסיטה העברית בירושלים, תשע"ז (2016).

38.ספר הפרוטוקולים השני, הארכיון לתולדות רחובות, רחובות, מיכל 21 ספר 1.

39.התאריך המצוין הוא: מוצש"ק אור ליד אדר ראשון ה'תרס"ה.

40.פיינשטיין הוסיף שאם הצעתו לא תתקבל עתה, הוא לא יהיה מוכן בעתיד לוותר על חלקו אפילו תמורת תשלום. לכך מכוון הסניף הנוסף להיתר - לעיל הערה 34.

41.הן ממשמעות הדברים, הן משמות האישים הזהים בתשובת הרב קוק ובפרוטוקולים (בוכרסקי, פיינשטיין) והן מצד קרבת התאריכים (ראה לעיל הערות 32, 39).

42.שלא כהשערתו של הרב מ"צ נריה, חיי הראי"ה, עמ' 280.

43.נראה שדין 'רווחא לכולם' אינו זהה לגמרי לדין 'רווחא להאי כמו להאי'. כאמור עיקרו של דין 'רווחא להאי כמו להאי' הוא שהתקנה מצד עצמה אינה מבחינה בין יחיד או יחידים ובין שאר הקהל ומכוונת כלפי הכול בשווה (ראה לעיל הערה 26). התועלת שנגרמת ממנה היא תועלת לציבור בכללו, אך היא אינה תועלת ישירה לכל אחד ואחד מבני העיר. לא כן 'רווחא לכולם' שמועילה באופן ישיר לכולם. עם זאת, ייתכן ששורשם זהה, ואף 'רווחא להאי כמו להאי' נובע מכך שלא הסכמת כולם היא שמהווה את גורם החיוב להישמע לתקנות הקהל, אלא עצם המשמעות שהתקנה היא 'תקנת כולם'. כל ההבדל ביניהם הוא רק כיצד להגדיר שהתקנה נחשבת ל'תקנת כולם'. בדין 'רווחא להאי כמו להאי', עצם העובדה שהתקנה אינה מכוונת כנגד פלח מסוים, מספיקה כדי להחשיב את התקנה ל'תקנת כולם' ואינה בכלל תקנת 'רוב'.

44.אב"ד מצרים וגלילותיה לפני למעלה מ-300 שנה - שו"ת דרכי נועם, חו"מ סי' לח.

45.ראה לעיל הערה 12.

46.שו"ת דרכי נועם, חו"מ סי' לח ד"ה ואמנם, רנב ע"ב.

47.עיין שו"ת נדיב לב ב, חו"מ סי' כט לסי' קסג ד"ה אלא - ד"ה ברם, ס ע"א. לאור שיטה זו ניתן ליישב את תמיהת אוהב משפט (סיגט), סוף סי' ד על תשובת הרד"ך, בית יב.