נספח: הוראת החוק בעניין 'עשיית דין לעצמו'

ברצוני להשלים את הנושא ולדון בהוראת החוק בעניין זה[1]. ראשית יש להצביע על כך שאין בחוק משנה סדורה בנושא, וכבר עמד על כך השופט שטרוזמן:^[2]

המצב הנוכחי… איננו תקין ומן הדין להעמידו על תיקונו. בדרך כלל נוצר צורך לאדם לעשות דין לעצמו... אשר עליו להגיב מיד על המצב שנוצר לנגד עיניו. גם המשפטן יתקשה לקבוע מתי וכיצד מותר לאדם לעשות דין לעצמו ומתי אסור.על כן נחוצה חקיקה טובה, מובנית והגיונית, שתתיר אמצעים נוספים וסבירים לעשיית דין עצמית… [והיא] תבטיח הגנה ברורה בדין הפלילי ובמשפט האזרחי למי שיעשה דין לעצמו כדין.

בתקופה הראשונה של ספר החוקים היה איסור גורף בעשיית דין עצמית, שהתבסס על החוק הטורקי: אם בעל השטר לא נקט בדרך החוקית (פנייה לבית המשפט) אלא תפס את הנכסים דלא ניידי בכוח ובהכרח, והחייב פנה אל בית המשפט, יחזירו המצב לקדמותו ויודיעו לבעל השטר שהוא חייב ללכת בדרך החוקית. אולם בתקופה מאוחרת יותר (1981), התקבל תיקון לחוק המקרקעין, וכך הוא קבע:

המחזיק במקרקעין כדין רשאי להשתמש בכוח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת שליטתו בהם שלא כדין. תפס אדם את המקרקעין שלא כדין רשאי המחזיק בהם כדין, תוך שלושים ימים מיום התפיסה להשתמש בכוח במידה סבירה כדי להוציאו מהם.

ואף לגבי מיטלטלין:^[3]

סעיפים 15 עד 20  לחוק  המקרקעין, תשכ"ט – 1969, יחולו  גם על הגנת הבעלות וההחזקה במיטלטלין.

מן הסקירה הקצרה הזו של החוק האזרחי עולה שהותר לאדם להגן על רכושו, להרחיק מסיג גבול ולהשיב גזלה על ידי שימוש בכוח, אך אסור לו לתפוס כסף או משכון בחובו. מעתה יש לברר, האם יש להתחשב בעמדתו של המחוקק.

ה'חתם סופר'[4] קבע כלל בתשובה הדנה בחוק שנועד להסדיר נושאי תחרות עסקית. וזו לשונו:

התיקון שתיקנו שרי המלכות איננו נגד דין תורה אלא כתורה עשו, ואלו באו לפנינו היינו גם כן מתקנים כן הא דלא יתרבו הסרסורים יותר ממה שראוי לפי העיר והמסחר כדי שיכולים להתפרנס ולא יפסקו חיותא זה לזה.

חידושו של ה'חתם סופר' הוא שעל בית הדין לבחון את מהות החוק, וחוק שהוא ראוי מבחינת תוכנו ומטרתו, עד שראוי היה שאף חכמי ישראל יתקנו כמותו, יש לו תוקף הלכתי.^[5]
את דברי ה'חתם סופר' הללו ציינו פוסקים רבים.[6] לכאורה יש לטעון שעשיית דין עצמית במהותה היא מעין עקיפה של בית הדין, ובכל זאת ההלכה מתירה זאת. אם כך, גם בנוגע לחוק, יש לומר שאין לו סמכות להגביל עשיית דין לעצמו. ובמקום שיש סתירה חזיתית בין הוראת ההלכה לדין המלכות, החוק אינו תקף (ש"ך, חו"מ סי' עג ס"ק יד). הסיבה לכך היא שאם המחוקק אינו מקבל את ההיגיון ההלכתי ביסודו, כנראה שיש לו תפיסת עולם שונה מן ההלכה, ואז אי אפשר להסתמך על 'דינא דמלכותא', וכפי שנפסק לגבי ירושת הבת (חו"מ סימן שסט סעי' יא).  היטיב לנסח זאת הרב שרמן:[7]

כאשר המלכות מחוקקת או מאמצת חוקים שהם תוצר של השקפת עולם או אידיאולוגיה דתית או חברתית של צדק ויושר חברתיים, והמטרה היא לאכוף אותם, ובכך לעצב את אורחות חיי העם והציבור ע"פ אותה השקפה דתית או חברתית - אזי אין חוקי המלכות והשלטון הללו מתקבלים כדין תורה, גם אם עניינם ותוכנם הוא סדרי חברה וממון. שכן השקפת העולם הדתית והחברתית של עם ישראל, גם בתחום החברה והממון, היא תורת ישראל.

 אולם נראה שלמעשה יש לקבל את הסייגים שהטיל החוק, מהסיבה הבאה: מכיוון שהמחוקק החליט לאפשר עשיית דין עצמית, סימן שהוא רואה בעשיית דין עצמית דבר לגיטימי, ולכן אין סתירה בסיסית בין ההלכה לחוק. כנראה שסייגים אלו מותאמים למצב של החברה הישראלית, אשר יש בה מרכיבים של כוחנות, וממילא יש לצמצם את עשיית דין עצמית למינימום. מסתבר, שבית הדין גם היה מציע סייגים אלו. אם כך, החוק תואם את דברי ה'חתם סופר', ולכן יש לקבלו.^[8]

סיכום

יש לאמץ את החוק האוסר תפיסת משכון בזמן הזה.