'היתר עסקא' במסלול אישי

'היתר עסקא' במסלול אישי

הקדמה

בעת האחרונה נערכים דיונים בדבר אפשרות להפעלת 'היתר עסקא במסלול אישי'. הכוונה היא לאפשר למעוניינים לרכוש אג"ח בלא חשש איסור ריבית להתקשר באופן אישי עם החברה מנפיקת האג"ח בהסכם 'היתר עסקא'. המעוניינים באפשרות זו מגיעים משני כיוונים שונים שאף מנוגדים זה לזה: מהצד האחד, יש הסוברים שכאשר מדובר באג"ח, קשה לסמוך על 'היתר עסקא' כללי – גם אם החברה מנפיקת האג"ח חתומה עליו. טעמם הוא שהיות שבד"כ דבר קיומו של 'היתר העסקא' אינו מצוין בתשקיף שבו מפורטים כל תנאי האג"ח, הרי שרוכש האג"ח עושה זאת על דעת הכתוב בתשקיף ולא על דעת 'היתר עסקא'.

אמנם כאשר מדובר ביהודי שומר מצוות המודע לאיסור ריבית, יש להניח שווידא שהחברה חתומה על 'היתר עסקא', וכאשר הוא רוכש את האג"ח הוא עושה זאת על דעת 'היתר העסקא', אך אין הדבר כך כאשר מדובר באדם שאינו מודע כלל לאיסור הריבית, או שאינו מודע לכך שרכישת האג"ח עלולה להיות כרוכה באיסור ריבית.

[1] במצב כזה, אם אדם רכש תחילה אג"ח בלא כל מודעות ל'היתר העסקא', ולאחר מכן רוצה יהודי שומר תורה ומצוות לרכוש ממנו את האג"ח בשוק המשני – נמצא שהוא רוכש שטר שיש בו ריבית, ואין דרך במצב הקיים לשנות את תנאי האג"ח ולהכפיפו ל'היתר עסקא' עם רכישתו על ידי היהודי ששומר תורה ומצוות.

מהצד האחר, ישנן חברות שאינן מעוניינות לחתום על 'היתר עסקא' כללי שיחייב אותן בכל פעולותיהן הכספיות. עם זאת הן מעוניינות להגדיל את פוטנציאל רוכשי האג"ח שלהן ולהביא לכך שגם יהודים שומרי תורה ומצוות יהיו מעוניינים לרכוש את האג"ח שהן מנפיקות. הפתרון מבחינתן של אותן חברות הוא התקשרות אישית עם המעוניין בכך בהסכם 'היתר עסקא', באופן שלא יחייב ולא ישפיע על תנאי האג"ח כלפי שאר הרוכשים, ובוודאי שלא ישפיע על שאר הפעילויות הפיננסיות של החברה.

משני הכיוונים הללו באה אפוא הדרישה לאפשר ליהודי המעוניין בכך להודיע מראש לחברה שהוא מעוניין להתקשר עמה בהסכם 'היתר עסקא' על בסיס אישי, ועל בסיס הודעה זו להביא לכך שעם רכישת אג"ח של החברה על ידו, ישתנו תנאי האג"ח בכל הנוגע אליו ויוכפפו ל'היתר העסקא'. במצב כזה, תוקפו של 'היתר העסקא' בכל הנוגע לרוכש זה אינו תלוי בתוקפו של 'היתר העסקא' כלפי מי שקדם לו בהחזקת האג"ח, ובוודאי אינו תלוי בשאלה אם החברה חתומה על 'היתר עסקא' כללי.

אפשרות זו מעוררת שתי שאלות הלכתיות:

א. האם ובאיזה אופן ניתן לשנות את תנאי האג"ח עם רכישתן על ידי יהודי שומר תורה ומצוות ולהפכן מהלוואה רגילה הנושאת ריבית ל'עסקא'?

ב. היות ש'היתר העסקא' במסלול זה תקף רק כלפי מי שהודיע לחברה על רצונו להיקשר עמה על בסיס 'היתר עסקא', הרי שכאשר היהודי שהתקשר עם החברה בהסכם האישי ימכור את האג"ח למי שלא עשה זאת, נמצא שהוא, לכאורה, מכשיל אותו באיסור ריבית, ויש לדון אם יש בכך חשש איסור של 'לפני עיוור לא תתן מכשול'.

א. הפיכת הלוואה לעסקה

כתב המרדכי (מרדכי ב"ק סי' ק):

מעשה בראובן שהלוה י' ליטרין לשמעון לזמן קצוב ואחר הזמן אומר ראובן לשמעון אותם י' ליטרין שאתה חייב לי יהא לך למחצית שכר ובכך נתעסק שמעון בהם ושוב נאנסו. נראה דשמעון חייב באונסין כאשר בתחלה כי אין המעשה נשתנה בחליפות דברים וראיה מפורש פ' החובל האומר קרע כסותי ושבר כדי חייב ורמינהו עלה לשמור ולא לקרוע ואמר רבא לא קשיא הא דאתא לידיה בתורת שמירה וכו' אלמא היכא דאתא לידיה בתורת שמירה ואף על גב דהדר ביה ואמר ליה לקרוע לאו כלום הוא ובתורת שמירה קאי הכי נמי בתורת מלוה קאי ולא משתנה לעסקא ועוד דאמרי' פרק הפועלים מתנה ש"ח להיות פטור משבועה ושואל להיות פטור מלשלם כו' ופריך בגמ' ואמאי מתנה על מה שכתוב בתורה הוא ומסיק לעולם ר"מ הוא ושאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשיה משמע הא שיעבד נפשיה לא מצי מתנה.

ובעקבותיו פסק הרמ"א (שו"ע, חו"מ סי' קעו סעי' א):

מי שהלוה לחבירו מעות, ואח"כ אמר ליה: יהיו בידיך למחצית שכר, ונאנסו בידו, חייב בכל האונסין כמו בתחלה, דלא נסתלק משמירתן בדיבור בעלמא.

וכן פסק הש"ך.[2] והיות שהלווה ממשיך להיות אחראי באופן מוחלט כלפי המלווה, ויהיה חייב לשלם אפילו במקרה של אונס, ממילא אין הוא חייב לתת מן הרווחים למלווה.[3]

נמצא שלא ניתן בדיבור בלבד להפוך מלווה ל'עסקא'. אמנם אחריותו המוחלטת של הלווה באונסים היא רק על המעות והנכסים שהיו ברשותו לפני הודעתו של המלווה, אך אם לאחר הודעתו של המלווה רכש הלווה סחורה לצורך השותפות – תיחשב הסחורה כעסקה שבאחריות משותפת של המלווה והלווה.[4] נחלקים הפוסקים בשאלה באיזה אופן ניתן להפוך הלוואה קיימת לעסקה גם בכל הנוגע למעות ולנכסים המצויים כבר ברשותו של הלווה: לדעת ה'דגול מרבבה'[5] ניתן לעשות זאת ע"י קניין או שטר 'עסקא', ואילו לדעת 'קצות החשן', די בכך שיאמר לו בעל פה שהמעות תהיינה מעתה בידו בתורת 'עסקא' כדי שתיחשבנה מכאן ולהבא כמעות שניתנו בעסקה ולא בהלוואה.[6]

אכן, גם הרמ"א עצמו מודה שקיימת אפשרות להפיכת מלווה לעסקה בדיבור בלבד – אם כך התנו מלכתחילה. ה'שלחן ערוך'[7] פסק שיכולים הצדדים להתנות ביניהם מראש שסכום הכסף שנתן המלווה ללווה ייחשב בתחילה כעסקא, ולאחר מכן יהפוך להלוואה, וכתב על כך הרמ"א (שו"ע, יו"ד סי' קסז סעי' א):

והוא הדין איפכא, שמלוה לו תחלה לצורך הלוה ואחר כך יעסוק בו לצורך המלוה, ונותן לו...

משמעות הפיכת ההלוואה לעסקה הינה שהמלווה הופך להיות שותף בחלק מסכום ההלוואה שייחשב מכאן ולהבא כפיקדון בידו של הלווה, ויש להבין כיצד על פי דיני הקניינים זוכה המלווה בחלק זה כאשר הכסף נמצא כבר בידו של הלווה ונחשב כשייך ללווה.[8]

ב. האם ניתן לקנות בחוב

נחלקים הראשונים בשאלה אם ניתן לקנות בחוב כפי שניתן לקנות בכסף, דהיינו אם יכול המלווה לומר ללווה שיקנה לו נכס בכסף שהוא חייב לו. דעת הרמב"ם שדין קניין בחוב כדין קניין כסף שקונה קרקע,[9] וקונה מטלטלין לעניין 'מי שפרע',[10] ואילו דעת הרא"ש וראשונים נוספים שלא ניתן לקנות בחוב, אך ניתן לקנות בהנאת מחילת מלווה.[11]

להלכה הובאו שתי הדעות ב'שלחן ערוך' (חו"מ סי' רד סעי' י), וזו לשונו:

מי שהיה לו חוב אצל חבירו ואמר ליה: מכור לי מטלטלין אלו בחוב שיש לי אצלך, ורצה המוכר, יש אומרים שהרי זה כמי שנתן דמים וכל החוזר בו מקבל מי שפרע; ויש חולקים (ואומרים דאינו קונה אלא בהנאת מחילת מלוה, אפי' לא מחל לו לגמרי רק שהרויח לו זמן הפרעון ואמר ליה: יקנה לי חפץ שלך בהאי הנאה, הוי כנותן לו מעות) (טור בשם הרא"ש).

אכן, אף החולקים על הרמב"ם מודים שניתן להקנות בחוב לצורך מניעת איסור ריבית דרבנן, דהיינו שהלווה יקנה למלווה חלק מנכסיו כנגד החוב, וע"י כך יוכל המלווה ליהנות מרווחי הנכס בלא חשש איסור.[12] כאשר פוטר המלווה את הלווה מאחריות באונסים, הופך איסור קבלת הריבית להיות מדרבנן בלבד,[13] שהרי למלווה יש גם סיכון שיאבד את הקרן. עפ"י האמור לעיל, במצב כזה יכול הלווה להקנות למלווה, בחוב שחייב לו, חלק מנכסיו, כדי לשתף אותו ברווחי נכסים אלו. נמצא אפוא שלשיטת קצות החושן, שדי באמירה בעל פה כדי להפוך הלוואה לעסקה, אין כל קושי בשאלה כיצד זוכה המלווה בחלק מנכסי הלווה, שהיות שהמלווה פטר את הלווה מאחריות, יכול הוא לזכות בנכסים באמצעות החוב.[14]

ג. הקנאה בלי ידיעת המקנה

על פי ההצעה, כאשר אדם המעוניין ב'היתר העסקא במסלול האישי' קונה אג"ח בשוק המשני, מוחל הוא על חלק מן ההלוואה, בהתאם לתנאי 'היתר העסקא', ובתמורה מקנה לו החברה חלק מנכסיה אשר ייחשבו כפיקדון בידה. אכן בפועל אין החברה יודעת מתי בדיוק קונה אותו אדם את האג"ח שלה, ויש לברר אם עובדה זו מעכבת את ביצוע הקניין.

בגמרא (קידושין ו ע"ב) מובא הדין הבא:

תן מנה לפלוני ואקדש לך - מקודשת מדין ערב, ערב לאו אף ע"ג דלא מטי הנאה לידיה קא משעביד נפשיה, האי איתתא נמי, אף על גב דלא מטי הנאה לידה קא משעבדא ומקניא נפשה.

במקרה זה מתקדשת האישה ברגע שאותו פלוני קיבל את הכסף, אף שאינה יודעת את הרגע המדויק. מדין זה למדים הראשונים גם לקנייני ממון, וכפי שפסק הרמב"ם (הל' מכירה פ"א ה"ו): 'האומר לחבירו תן מנה לפלוני ויקנה ביתי לך, כיון שנתן קנה הבית מדין ערב'.[15] הרי שכאשר המוכר מגלה דעתו שמעוניין למכור את ביתו בתמורה לכסף שיגיע לפלוני, עצם קבלת הכסף ע"י אותו פלוני מקנה את הבית לקונה – אף אם המוכר אינו יודע מתי בדיוק אירע הדבר.[16] גם בקניין חזקה מצאנו שאדם יכול לקנות בחזקה נכס של חברו, שהביע רצונו למוכרו לו, אף שהדבר נעשה שלא בפניו של המוכר, וממילא בלא שיודע מתי בדיוק הדבר מתרחש; וכך נאמר בגמרא (ב"ב נב ע"ב):

תני רב הושעיא בקדושין דבי לוי: נעל, גדר, פרץ כל שהוא בפניו – הרי זו חזקה. בפניו אין, שלא בפניו לא? אמר רבא, הכי קאמר: בפניו – לא צריך למימר ליה לך חזק וקני, שלא בפניו – צריך למימר ליה לך חזק וקני.

וכן פסק הרמב"ם (רמב"ם הל' מכירה פ"א ה"ח):

כיצד בחזקה, מכר לו בית מכר לו שדה או שנתן אותה במתנה כיון שנעל או גדר או פרץ כל שהוא והוא שיועיל במעשיו הרי זה קנה, במה דברים אמורים כשהחזיק בפני המוכר או הנותן, אבל שלא בפני המוכר או הנותן צריך שיאמר לו לך חזק וקנה ואחר כך אם החזיק קנה אף על פי שאינו בפני הבעלים.[17]

מכאן שהעובדה שהלווה אינו יודע את הזמן המדויק שבו הוא זוכה בכסף ושבו נקנים הנכסים למלווה אינה מהווה חיסרון בקניין נכסים אלו – כל עוד הביע דעתו שמעוניין להקנות את הנכסים בכסף זה.

ד. חשש 'לפני עיוור'

כאמור לעיל, הרעיון שמדובר עליו הוא ש'היתר העסקא' יהיה בתוקף רק כלפי מי שיודיע שהוא מעוניין בכך, וכאשר אותו אדם ימכור את האג"ח שברשותו לאדם אחר, אם אותו קונה לא הודיע שהוא מעוניין בהסדר זה – יחולו עליו תנאי התשקיף של האג"ח בלא 'היתר עסקא'. יש לברר אם במצב זה יהיה מותר למכור את האג"ח בשוק המשני, או שמא יש לאסור זאת מחשש איסור 'לפני עיוור', שהרי ע"י המכירה עלול הוא לגרום לכך שרוכש האג"ח יחזיק שטר שיש בו ריבית ואף יגבה בפועל ריבית אסורה. נראה שהמחזיק באג"ח עפ"י 'היתר העסקא' יהיה רשאי למכרו בלא חשש איסור 'לפני עיוור', וזאת משלושה טעמים:

א. קיים ספק שמא הרוכש גם הוא הצטרף להסדר 'היתר העסקא', או לחילופין שמא הוא אינו יהודי ואז איסור ריבית לא חל עליו.

ב. גם אם אותו מחזיק יר"ש לא ימכור את האג"ח שבידו, יוכל הרוכש לרכוש אג"ח אצל אנשים אחרים.[18]

ג. שיטת הגרי"מ פינשטיין[19] שאין איסור ריבית כלל בהלוואה לחברות, ולשיטתו אין צורך כלל ב'היתר עסקא' לאג"ח. ואמנם רוב פוסקי זמננו אוסרים זאת,[20] אך היות שיש לרוכש שאינו חתום על 'היתר עסקא' על מה לסמוך – אין בכך משום איסור 'לפני עיוור'.

סיכום

א. אין מניעה הלכתית להפעלת 'היתר עסקא במסלול אישי'.

ב. הקניית הנכסים למלווה בשעה שרוכש את האג"ח יכול שתהיה ע"י החוב שהחברה חייבת למחזיק האג"ח. לרווחא דמילתא ניתן לעשות את ההקניה בהנאת מחילת מלווה. כמו כן ניתן לקבוע, לרווחא דמילתא, שנכסים שתרכוש החברה מרגע רכישת האג"ח ע"י מי שהצטרף למסלול, יירכשו גם בשליחותו של מחזיק האג"ח.

ג. הרווחים שלהם יהיה זכאי המחזיק באג"ח בהתאם לתנאי 'היתר העסקא' יהיו רק על התקופה שבה הוא מחזיק באג"ח.

ד. אין חשש איסור 'לפני עיוור' במכירת אג"ח בשוק המשני.

 

 

 

[1].   ר' טענה דומה שהעלה רשם בימ"ש השלום כפר-סבא בשא 001576/04 בתיק עיקרי: א 007236/03.

[2].   ש"ך, יו"ד סי' קעז ס"ק טו, ומ"א.

[3].   ים של שלמה, בבא קמא פ"ח סי' ע.

[4].   נתיבות המשפט, סי' קעו ס"ק א, וכפי שפירשו בשו"ת בית יצחק, יו"ד ב סי' א. וכן כתב בחוות דעת, סי' קעז ס"ק ו, ומבאר שבמה שקונה לאחר הודעתו של המלווה נחשב גם כשלוחו, וע"כ זוכה בנכסים אלו עבור שניהם. ועי' בערך ש"י, חו"מ שם, שהקשה על הנתיבות מדברי היש"ש שכתב שאפילו הרוויח במעות, אין צריך ליתן הרווח למלווה. ודייק מכך הערך ש"י שאפילו קנה והרוויח לא נחשב כשליח. אולם עפ"י מה שכתבנו בשם הבית יצחק לא קשה, משום שהמדובר על סחורה שקנה לפני הודעתו של המלווה. ור' גם בערך ש"י, חו"מ שם סעי' ג, שמודה לחוות דעת שאם עשו קניין או שטר, יועיל הדבר להחשיב את הלווה כשלוחו של המלווה.

[5].   דגול מרבבה, על הש"ך שם ס"ק מא.

[6].   קצות החושן, סי' קכ ס"ק ג, וכן בסי' שמד ס"ק א. הקצות סבור שהטעם שלא מועיל דיבור בלבד במקרה שדיברו עליו המרדכי והרמ"א הוא משום ששם המלווה לא פטר במפורש את הלווה מאחריות במקרה של אונס, אולם אם פטרו במפורש מאחריות – הרי הוא פטור, וכאשר אמר לו שהמעות תהיינה מכאן ולהבא בתורת עסקה, הרי זה כאילו פטרו במפורש מאחריות מאונסין. ואולם בנתיבות המשפט, סי' שמד ס"ק א, הבין שהמרדכי והרמ"א אמרו את דינם אף כשפטרו במפורש מאונסין. והערך ש"י, לשיטתו, סבור שמה שמועיל פטור מפורש הוא רק לגבי סחורה שרכש הלווה לאחר הודעתו של המלווה. ואולם עי"ש שהוסיף שבעסקה עפ"י היתר עסקא הנהוג יש צורך שרכישת הסחורה עבור הלווה תיעשה בעדים.

[7].   שו"ע, יו"ד סי' קסז סעי' א.

[8].   ע' חוות דעת, סי' קסז ס"ק ג, שמחמת קושי זה ביאר שבעצם כבר מלכתחילה הייתה זו עסקה, אלא שההסכם ביניהם היה שחלוקת הרווחים תהיה באופן כזה שבתקופה הראשונה הרווחים וההפסדים יהיו של הלווה, ובתקופה השנייה – הרווחים וההפסדים יהיו של המלווה.

[9].   רמב"ם, הל' מכירה פ"ז ה"ד, ובכך שונה דין מכירה מדין קידושין, שם ההלכה היא שהמקדש במלווה אינה מקודשת. ועי' גמ' קידושין ו ע"ב, רמב"ם הל' אישות פ"ה הי"ג. ור' תוספות יום טוב, מסכת בבא מציעא פ"ה מ"א, שהוכיח שדעת רש"י כרמב"ם. ובטעם ההבדל שבין קידושין למכירה ע' שרידי אש, קידושין סי' יג; משנת יעבץ, חו"מ סי' לב ס"ק א-ב. ואכמ"ל.

[10]. כדין כסף שאף שאינו קונה במטלטלין, מועיל לעניין זה שהחוזר בו מקבל עליו קללת 'מי שפרע מדור המבול ומדור הפלגה הוא ייפרע ממי שאינו עומד בדיבורו'.

[11]. כדין קידושין – רא"ש, קידושין פ"א סי' ה; שיטות הראשונים הובאו בבית יוסף, חו"מ סי' קצט. אולם אם מדובר בחוב מחמת מכר מודה הרא"ש ורוב הראשונים שניתן לקנות בו, וכן פסק בשו"ע, חו"מ סי' קצט סעי' ב.

[12]. ר' השגת ראב"ד על הרמב"ם שם. שולחן ערוך הרב, יו"ד הל' ריבית והל' עיסקא סעי' מג. והתנה זאת בכך שיש ללווה סחורה בעין כנגד חלק הפיקדון שבעסקה. ור' שו"ת צמח צדק (לובאוויטש), יו"ד סי' פט בהסבר דברי שו"ע הרב.

[13]. שו"ע, יו"ד סי' קעו סעי' א.

[14]. על כן לא הזכיר הקצות את הצורך בקניין, וכן משמע שסובר בעל הבית יצחק, יו"ד הלכות ריבית סי' א אות ד. עי"ש.

[15]. וכן הוא בשו"ע חו"מ סי' קצ סעי' ג.

[16]. ור' גם במחנה אפרים, הל' שלוחין ושותפין סי' טו, שעצם קבלת המעות ע"י המוכר, שהביע רצונו למכור, מקנה את הנכס לקונה – בלא צורך שנותן המעות ייחשב שליח של הקונה, והוכיח זאת מהגמרא בקידושין שם ז ע"א: 'הילך מנה והתקדשי לפלוני', עי"ש.

[17]. וכן הוא בשו"ע, חו"מ סי' קצב סעי' ב. נחלקים הפוסקים אם לקניית מטלטלין בקניין חצר צריך לומר 'לך חזק וקנה'. מדברי הנתיבות, סי' רב ביאורים ס"ק א, משמע שצריך, ואילו בהגהות כסף הקדשים, על השו"ע חו"מ סי' ר סעי' א, כתב שאין צריך.

[18]. בהסבר טעם זה והטעם הקודם הארכנו בכתר כרך ו סימן ד.

[19]. אגרות משה, יו"ד ב סי' סג.

[20]. ר' למשל מנחת שלמה, ח"א סי' כח.