מינוי שליח להפרשת תרו"מ מירקות שאינן בבעלותו של המפריש

 

א. דרכי הקניין של הירקן

 

1. מן התורה מעות קונות

קיי"ל כר' יוחנן שמהתורה מעות קונות אך רבנן תקנו שמשיכה קונה וא"כ בנ"ד מדרבנן הירקן הוא הבעלים. ויש לעיין, האם חכמים הפקיעו את קניין הכסף מכל וכל?

נחלקו בכך הראשונים ערש"י (ב"מ מח ע"א ד"ה קאי באבל) שגם לאחר התקנה שכסף לא קונה זהו רק מדרבנן אך מדאורייתא כסף קונה ונפ"מ לקדש אישה בחפץ שנקנה בכסף. אך המאירי (ב"מ שם) סובר שחכמים ביטלו את קניין הכסף לגמרי  כי הפקר בי"ד הפקר. מיהו גם לשיטת המאירי צ"ע האם קניין דרבנן מועיל להפרשת תרו"מ; אומנם תרו"מ היום הם מדרבנן אך  לדעת המשנה-למלך (הל' תרומות פ"ז הי"ז) תרומה בזה"ז חמורה מכל מילי דרבנן ולא אמרינן בספיקה ספק דרבנן לקולא. אך מרן הרב קוק במבוא לשבת הארץ פ"ט הוכיח שלא כמותו ובתרומה דרבנן בזה"ז יש  להקל ככל דיני דרבנן. 

 

2. קניין משיכה

אולם גם אם נניח כהמל"מ ונתייחס לתרומה בזה"ז כאילו היא מהתורה צ"ע אם קניין דרבנן מועיל מהתורה וכבר האריכו בזה האחרונים[1] אולם גם אם היה קניין משיכה מועיל כאן אין לסמוך על קניין המשיכה של הירקן. כי לא תמיד הוא מושך את הירקות, פעמים שפועל נוכרי שלו מושך וצ"ע אם משיכתו מועילה. ונחלקו בדבר האב"מ בתשובותיו סי' כה והנתיבות בסי' קפח. לדעת האב"מ משיכה ע"י פועל נוכרי לא קונה והנתיבות סובר שמשיכה ע"י גוי קונה[2]. כמו"כ ייתכן שפועל של הסיטונאי הוא שהכניס את הירקות לרשותו של הירקן. ואז בודאי אינו קונה.

 

3. קניין חצר

אולם אין צורך בכ"ז שהרי  הירקות היו בחנותו של הירקן  וחצרו של אדם קונה לו אפילו שלא מדעתו. מיהו גם אם נאמר שהיה כאן קניין גמור מהתורה הרי לפי  התנאי שביניהם האחריות מוטלת על הסיטונאי כלומר מוסכם ביניהם שהקניין לא יחול עד התשלום ויכול אדם להתנות שהקניין יחול לאחר זמן. עיין כתובות פב ע"א:

אמר מר בר רב אשי, אע"ג דכי אתא רב דימי אמר רבי יוחנן: האומר לחבירו לך ומשוך פרה זו, ולא תהיה קנויה לך אלא לאחר שלשים יום - לאחר ל' יום קנה ואפי' עומדת באגם, התם בידו, הכי לאו בידו. והא כי אתא רבין א"ר יוחנן: לא קני! לא קשיא: הא דא"ל קני מעכשיו, הא דלא אמר ליה קני מעכשיו.

אומנם כאן לא אמר מעכשיו, אולם הפרות נמצאים בחצרו וחצרו קונה בבוא העת.

 

ב. האם הירקן נחשב כבעלים על הפירות או רק אחראי עליהם

 

אך יש כאן סתירה פנימית. הקניין לא חל אלא כעבור זמן, רק לאחר התשלום, ובינתיים רשאי הירקן  למכור  את הירקות לאחרים.   אם הירקות אינם שלו האיך הוא יכול למוכרם לאחרים? אין אדם מוכר דבר שאינו שלו, וזכות המכירה היא המבטאת יותר מכל את הבעלות  כדמשמע בנדרים (מח ע"א) אמרו חכמים: "כל מתנה שאינה שאם הקדישה תהא מקודשת - אינה מתנה".

אומנם הירושלמי סובר שיכול אדם להקנות לחברו ולהתנות שלא יקדיש את הדבר הנקנה ר"ל שהוא יכול להתנות  על כך אך אלמלא כן זכות המכירה הינה חלק מהותי מהבעלות ועיין רשב"א ור"ן שם שבמקום שמערים, קנה המידה לכך שהקניין הוא קניין אמיתי הוא האפשרות להקנותו לאחרים וא"כ האפשרות למכור לאחרים בודאי שמוכיחה על בעלות. ואין לומר שהסיטונאי  ממנה את הירקן רק לשלוחו. עובדה היא  שכל הרווחים הם של הירקן ואין לסיטונאי  חלק בהם. מוכח אפוא שהירקות הם של  הירקן ולא של הסיטונאי.

ע"כ צ"ל שאכן הירקות הם שלו מיד כשמשכן או מרגע שנכנסו לחצרו ורק לעניין אחריות היא לא מוטלת עליו אלא על הסיטונאי. ויש להבחין בין בעלות לאחריות, מצינו אחריות גם ללא בעלות  כגון בשואל, שוכר, שומר וגזלן. מיהו בכל אלו האחריות היא על מי שהממון ברשותו ואילו כאן הירקות ברשות הירקן והאחריות ביד הסיטונאי. וכן בקרבן שיש לו אחריות עליו הקרבן נמצא ברשותו. ואפילו בחמץ יהודי המקבל עליו  אחריות של חמץ הנמצא ברשות הגוי אינו עובר עליו בב"י וב"י  ולכן מסתבר שהירקן הוא הבעלים של הירקות, למרות שאין לו אחריות  עליהם.

 

ג. הפרשת תרומות ומעשרות מדין זכין לאדם שלא בפניו

 

גם אם נניח שהירקן אינו נחשב לבעלים מ"מ ראוי שיופרשו תרו"מ על ידו ע"מ למנוע מכשול. ומצינו שאדם מפריש מעשרות משל חברו בלי דעת חברו משום שזכין לאדם שלב"פ, בתרומת הדשן (סי' קפח) ודבריו הובאו להלכה ע"י הרמ"א (יו"ד סי' שכח סעי' ג:

אם ידעינן דזכות הוא לבעל העיסה, כגון שהיתה העיסה מתקלקלת, מותר ליטול חלה בלא רשותו, דזכין לאדם שלא בפניו. וכן משרתת שבבית יכולה ליטול חלה בלא רשותו, כיון שרגילה היא לפעמים שבעלת הבית נותנת לה רשות (ת"ה סי' קפ"ח).

אומנם יש מדייקים מלשונו של תרוה"ד שרק כאשר יש  חשש שהעיסה תתקלקל יכולה המשרתת להפריש את חלתה של בעלת הבית (עיין ט"ז). אולם גם בנ"ד יש קלקול חמור שאנשים עלולים לאכול  טבלים ובכדי למנוע קלקול זה, יכול גם אחר לזכות את הבעלים ולהפריש במקומם.

 

1. זכין לאדם או זכין מאדם

אומנם  בספר קצות החושן (סי' רמג ס"ק ח) חולק על תרוה"ד  וסובר שזכין מאדם לא אמרינן וכאן זכין ממנו את התרו"מ ואין זו זכיה: 

וא"כ בהאי דמשרתת דמפרשת חלה משל בעה"ב אין בזה משום זכות, דלא אמרינן זכין לאדם שלא בפניו אלא היכא דזוכה המקבל באיזו דבר כמו במזכה חפץ לפלוני, או במזכה גט לאשתו דזוכה האשה בגט, או במפריש משלו, אבל מפריש משל בעה"ב אין זה זכות אלא ניחותא איכא ושליחות לאו מתורת ניחותא הוא ובעינן לדעתכם דוקא.

אך הרבה אחרונים חלקו עליו והוכיחו שגם זכין מאדם.  עיין באר יצחק לר' יצחק אלחנן (או"ח סי' א) וקונט"א למעדני ארץ שביעית ועוד. ויתכן שגם הקצות אולי יודה בנ"ד. אומנם הוא חולק גם על הסבורים שמותר למשרתת להפריש תרו"מ כאשר העיסה עלולה להתקלקל. אך יש מקרים שגם הוא יודה שאפשר  לזכות מאדם שלא מדעתו כגון שומר פרות העומדים להתקלקל בב"מ לח א ופסחים יג א שמדין השבת אבדה חייב השומר למכור את הפרות המתקלקלים והחמץ העומד להיאסר לכן מדין השבת אבדה עליו למכור את החמץ גם ללא קבלת רשות מהבעלים. ולא דמי לחלה העלולה להתקלקל וכמו שנימק זאת הקצות:

ומ"ש בתרומת הדשן דמשום קלקול עיסה חשיב זכות, לא הבנתי, דהא אחר שתאפה נמי תוכל להפריש, ואע"ג דמצותו בעיסה אבל כל דליתיה לבעה"ב בשעת לישה תוכל להפריש אחר אפיה.

ר"ל אין שום חשש שהבצק יתקלקל שהרי ניתן לאפותו לפני שיתקלקל ובעה"ב תפריש מהאפוי. ואפילו אם יתקלקל לגמרי ולא ייאפה בלא"ה היא פטורה מחלה. אך בנ"ד יש חשש לתקלה שהלקוחות יאכלו טבלים. ובפרט אם המוכר נראה כאדם יר"ש גם שומרי מצוות עלולים לסמוך עליו שאין חבר מוציא דבר שאינו מתוקן מתחת ידו וייכשלו באכילת טבל.  ותקלה רוחנית גם היא כאבדה, והצלה רוחנית דומה במידה מסוימת להשבת  אבדה  וכמ"ש.

מיהו יש לחלק. הקצות הרי  סובר שזכין לאדם אמרינן ולא זכין מאדם. ולכן  רק במקום שרכושו עלול להיפסד הוא מודה  שיזכו לו שלא בפניו. כי  מצילים את רכושו ומזכים אותו בממון. והר"ז כזכין לאדם ולא לזכין  מאדם. אך בהשבת אבדה רוחנית לא זכין לו שום דבר. זכין ממנו רק כדי להציל אחרים. וגם אם נאמר שמזכין אותו שלא יגרום מכשול, כלומר, נוטלים ממנו את  ממונו ע"מ להציל את נשמתו עדיין יש כאן זכין מאדם אם כי למטרה נעלה אך לא זכין לאדם. וצ"ע.

 

2. זכין בזכות של מצווה

אך  הקצות עצמו במקום אחר כותב שמפרישים לאדם תרו"מ שלא מדעתו במקום שיש צד מצווה, דהיינו  זכייה רוחנית, ומתרץ בזה את שיטת הרמב"ם  בסוגיית כלך לך אצל יפות  בב"מ כב ע"א:

תא שמע: כיצד אמרו התורם שלא מדעת תרומתו תרומה? הרי שירד לתוך שדה חבירו וליקט ותרם שלא ברשות, אם חושש משום גזל - אין תרומתו תרומה, ואם לאו - תרומתו תרומה. ומנין הוא יודע אם חושש משום גזל ואם לאו? הרי שבא בעל הבית ומצאו, ואמר לו כלך אצל יפות, אם נמצאו יפות מהן - תרומתו תרומה, ואם לאו - אין תרומתו תרומה. ליקטו הבעלים והוסיפו עליהן - בין כך ובין כך תרומתו תרומה. וכי נמצאו יפות מהן תרומתו תרומה, אמאי? בעידנא דתרם הא לא הוה ידע! - תרגמה רבא אליבא דאביי: דשויה שליח. הכי נמי מסתברא, דאי סלקא דעתך דלא שוויה שליח מי הויא תרומתו תרומה? והא אתם גם אתם אמר רחמנא לרבות שלוחכם, מה אתם לדעתכם, אף שלוחכם - לדעתכם. אלא הכא במאי עסקינן - כגון דשויה שליח, ואמר ליה: זיל תרום, ולא אמר ליה תרום מהני. וסתמיה דבעל הבית כי תרום - מבינונית הוא תרום, ואזל איהו ותרם מיפות. ובא בעל הבית ומצאו, ואמר ליה כלך אצל יפות, אם נמצאו יפות מהן - תרומתו תרומה, ואם לאו - אין תרומתו תרומה.

משמע שרק ע"י מינוי שליחות מפורש ניתן להפריש תרו"מ וכבר הקשו על הרמב"ם שלא פסק כך בהלכות תרומות (פ"ד ה"ג):

התורם שלא ברשות או שירד לתוך שדה חבירו וליקט פירות שלא ברשות כדי שיקחם ותרם, אם בא בעל הבית ואמר לו כלך אצל יפות אם היו שם יפות ממה שתרם תרומתו תרומה שהרי אינו מקפיד, ואם לא היו שם יפות אין תרומתו תרומה שלא אמר לו אלא על דרך מיחוי, ואם בא בעל הבית וליקט והוסיף בין יש לו יפות מהן בין אין לו תרומתו תרומה.

מבואר בדבריו  שגם ללא מינוי שליחות מועילה הפרשה ובתחילה תירץ הקצות בסי'  רסב עפ"י הב"י והט"ז שמצוה שאני כמבואר בקידושין דף נ"ב (ע"ב) וממילא אידחיא הך סוגיא דריש פרק אלו מציאות מכוח הסוגיא בקידושין. והוא אף חיזק את דבריהם; וז"ל הקצות:  

וכן נראה לענ"ד מוכח מהא דאמרי' בעירובין דף ע"א (ע"א) בהא דפליגי בית שמאי ובית הלל בביטול רשות משחשיכה וסברי בית הלל דמהני, וטעמא דבית הלל אמרי שם דהו"ל כאומר כלך אצל יפות. ופירש רש"י (ד"ה כלך) כי היכי דאמרינן בכלך אצל יפות מדהשתא ניחא ליה מעיקרא נמי ניחא ליה, בביטול רשות נמי דמעיקרא ניחא ליה אלא דשכח ולא ידע ע"ש. ומבואר דכלך אצל יפות מהני אפילו בדלא שויה שליח, וע"כ משום ניחותא דמצוה שאני.

 וכן מוכח מהא דכתבו הפוסקים (או"ח סימן תרל"ז בט"ז סק"ד ובסימן תרמ"ט סעיף ה' בהג"ה) דמותר ליטול אתרוג של חבירו או לישב בסוכת חבירו שלא מדעתו משום דניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממוניה ואע"ג דהשתא מיהא לא ידע. וכבר כתבו תוס' ריש פרק אלו מציאות (כב, א ד"ה מר זוטרא) דאם נותן אדם לחבירו לאכול מדבר שאינו שלו אע"פ שיודע בחבירו שיתרצה אילו יודע, אפ"ה אסור לאוכלו כיון דהשתא מיהא לא ידע כיון דקי"ל כאביי ע"ש, וכ"כ שם בהגהת אשר"י (סי' ג') וב[הגהת] מרדכי (סי' תכ"ה), וא"כ היכי מותר ליטול אתרוג חבירו בלתי ידיעה, ע"כ משום ניחותא דמצוה שאני דלא בעינן ידיעה וכמ"ש הב"י.

אלא שבאמת דעתו לא נוחה מתירוץ זה: א. משום שגם עצם הלקיחה מותרת לא רק משום מצווה; ב. כי לא אומרים ניחא ליה לאדם שתיעשה מצווה בממונו כאשר יש חסרון ממון:

לא נהירא לענ"ד, דאפילו ליקט מתחלה כולו לשם תרומה כיון שתרם על פירות שלו ליתיה בזה משום ניחותא דמצוה כיון דלאו עליה רמיא, ואע"ג דאמרו ניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממוניה היינו היכא דלא עבדיה חסרון ממון אבל היכא דאיכא חסרון ממון לא, ומהאי טעמא כתבו הפוסקים (או"ח סימן י"ד סעיף ד') בספרים היכא דיש קלקול וחסרון ממון אסור לו להשתמש בלתי ידיעת בעלים.

ויש להעיר על דבריו, במשתמש בספרי חברו שלא מדעתו, המשתמש גורם להם חסרון שבעה"ב לא מעוניין בו. הוא היה משתמש בספר בצורה שונה, ביתר זהירות ואולי לעתים רחוקות יותר. אך בתרו"מ הרי סו"ס גם בעה"ב חייב להפריש תרומה אלא שיכול היה להפריש בעין רעה או בפרות פחות יפים. אך בחלה אין שום נפ"מ בין המשרתת לבעלת הבית חוץ מזכות המצווה. וא"כ גם בנ"ד הרי  אם לא היה הירקן מפריש היה חייב הסיטונאי להפריש את אותה כמות מאותה איכות ולכן י"ל שהירקן יכול לזכות את הסיטונאי בהפרשה.

 

ג. האם אומרים זכין באדם שאינו מקיים מצוות

 

תירוץ הב"י על הרמב"ם יוצא מנקודת הנחה שניחא ליה לאיניש לקיים מצוה בממוניה ולכן זכין  מאדם לצורך מצוה. דבר זה מותנה בכך שהבעלים שומרי מצוות וזכות להם שיפרישו תרו"מ מפרותיהם.  אך אם הסיטונאי אינו שומר מצוות יש  לומר שאינו רואה  זכות בכך, אדרבה, מפסידים את פרותיו שלא מדעתו.

והדבר דומה למש"כ הרדב"ז (ח"א סי' שנא) חזקה של 'אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות' אמורה רק באדם מישראל הכשרים(כלשון הרמב"ם הל' אישות סופ"ז). ולכן מי שגירש אשתו והמיר דתו וחזר להיות אתה, אין חוששים שבעל לשם קדושין, שבמומר ובפרוץ בעריות ובגויות אין חזקה זו של 'אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות'^. וכן התייחד עם גרושתו והיא בנידתה, אינה צריכה גט ממנו, שאם אינו חושש לאיסור כרת אינו חושש גם לבעילת זנות. אך לדעת האבני מלואים (סי' לג בשם תשו' הרשב"א)  אף בעובר על איסור תורה בביאה זו אומרים 'אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות', שכל מה שיכול לעשות בהיתר עושה.וצ"ע אם גם מי שאין לו שום מושג ביהדות, האם גם עליו נאמר שכל מה שיכול לעשות בהיתר עושה.

ואולי יש לומר שאפי' לדעת הרדב"ז נ"ד שאני. כדי להחיל על אדם חזקה שאינו בועל בע"ז עליו להיות מוחזק בכשרות. חזקה זו היא סובייקטיבית ותלויה באישיותו.  ומי שאינו נזהר במצוות לא איכפת לו לבעול בעילת זנות ולכן הוא מופקע מהחזקה. אך באשר לזכין לאדם של"ב הזכות היא אובייקטיבית. אם הדבר הוא זכות בעצם גם אם הוא אישית לא איכפת לו זכין לו שלא בפניו. כי בעיני התורה היא זכות והתורה היא שקבעה שזכין לאדם שלא בפניו. אלא שחילוק זה ותלוי בגדר זכין לאדם של"ב. לדעת רש"י בגיטין ט ב ועוד ראשונים זכיה היא מטעם שליחות, כלומר, אנן סהדי דניח"ל שהזוכה יהיה שלוחו. לשיטה זו מי שאינו שומר מצווה א"א לומר דניח"ל (מיהו ייתכן  שאם לא איכפת לו ג"כ מיקרי ניח"ל. וצ"ע). אך לשיטת הקצות (סי' קה) התורה היא שמינתה אותו לשליח וכל זכות בעיני התורה נחשבת לזכות  ואין צורך שיהיה ניחא ליה באופן סובייקטיבי.

ולדעת הראשונים הסוברים שזכיה אינה מטעם שליחות צ"ע האם צריך שיהיה ניחא ליה באופן סובייקטיבי או שדי בהגדרה אובייקטיבית.

ונחלקו  הפוסקים בבעל מומר.  לדעת רוב הראשונים יכול המומר לזכות לה גט שלא מדעתה, שאנו יודעים שזכות הוא לה להתגרש שהרי שונאת אותו ואין אומרים בבעל מומר 'טב למיתב טן דו', שוודאי זכות הוא לה. לדעת הרא"ש בשו"ת (סי' סז) אפילו אמרה בפירוש שרוצה בו משום 'טב למיתב טן דו', מכל מקום זכות הוא לה להוציאה מתחת ידו, כדי להנצל מאיסור שנבעלת לגוי ומחשש של העברה על דת ומכמה איסורים שבעלה המומר יכול להכשילה בהם, ואף על פי שהיא אינה רוצה בכך וקשה לה לפרוש ממנו, כיון שהדין נותן שתפרוש ממנו אלא שיצרה תוקפה ורוצה בו שלא כדת, וודאי זכות הוא לה להצילה מעבירה, שאנו עדים שכשישקוט יצרה תהיה שמחה בהצלתה. אבל  הרד"ך  בתשובותיו (בית ט חדר יב) חולק עליו והוכיח שאין אומרים זכין לאדם שלא בפניו בזכות הנפש אלא הולכים אחר רצונו, ואף כאן אין זכין לה אלא כשלא אמרה שרוצה בו, שאנו עדים שהואיל וישראלית היא הרי היא בחזקת כשרות ואינה רוצה להיות תחת בעלה המומר.

 

ד. בתרומות ומעשרות אין צורך בשליחות

 

אולם יש דרך אחרת לתרץ את הרמב"ם הנ"ל בסוגית כלך לך אצל יפות. הרשב"א והגר"א תירצו שהרמב"ם לא גרס בגמ' "אלא דשויה שליח" ובאמת  גם ללא מינוי שליחות זכין לאדם שלא בפניו. ואפ"ל שגם הם סוברים שזכין מאדם לכן אין צורך בשליחות. אך אפשר גם לומר באופן אחר שבתרומה אין צורך במינוי שליחות, והיטיב אשר דיבר בזה הגרשז"א במעדנ"א תרומות שם  ובקונ"א בסוף  מענ"א שביעית שבתרומה א"צ במינוי מפורש של שליחות אלא די בניחותא בעלמא.

ויש להביא ראיה לכך מהר"ן (נדרים לו  ע"ב ד"ה הכא נמי) באומר כל הרוצה לתרום יבוא ויתרום:

וכי האי גוונא מהני לגבי תרומה דבגלוי דעת בלחוד דניחא ליה סגי ולגבי מודר הנאה לא חשיב מהנה כיון דלא משוי ליה אידך שליח בהדיא ומיהו דוקא באומר כל הרוצה לתרום יבא ויתרום אבל אי אמר כל השומע קולי יתרום שליחות מעליא הוי ואסור במודר הנאה דהא אמרינן בפ' המדיר (כתובות דף ע:) כל השומע קולי יזון שליחותיה קעביד ומפקינן לה מדתנן בפ' התקבל (גיטין דף סו) דגבי גט מהני אם אמר כל השומע קולי יכתוב גט לאשתי הלכך דוקא באומר כל הרוצה לתרום יבא ויתרום דלאו שליחות גמור הוא...

ויש לדייק בלשונו של הר"ן 'וכי האי גוונא מהני לגבי תרומה דבגלוי דעת בלחוד דניחא ליה סגי'. למרות שבגט לא מועילה לשון של 'כל הרוצה'  בתרומה היא מועילה משום שבתרומה די בניחותא וא"צ ברצון מפורש. אלא שא"כ קשה מריש פ"ב דקידושין שלמדו שליחות מתרומה ולהנ"ל אין מקום ללמוד מתרומה כי שם א"צ בשליחות אלא די בניחא ליה. וי"ל למ"ד שזכייה מטעם שליחות א"כ מצינו שמועילה שליחות בתרומה ולכן אפשר ללמוד מתרומה לדברים אחרים. אומנם  בשליחות בתרומה אין צורך במינוי מפורש, אך לעצם גדרה של השליחות אין הבדל בין תרומה לגט.

וגם למ"ד  זכיה לאו מטעם שליחות כתב הרב"ד בשם הגר"ח בברכ"ש קידושין,     דלכו"ע זכייה מטעם שליחות אלא שבזכייה אין צורך במינוי ולכן גם אפשר לזכות גם לקטן אך אך תוקף הזכיה הוא מדין שליחות א"כ שפיר ילפינן דיני שליחות מתרומה .

והרמב"ם לשיטתו שם  פ"ד הי"ג:

הפועלים אין להן רשות לתרום שלא מדעת בע"ה, חוץ מן הדורכין בגת שאם ירצו לטמא את היין הרי הן מטמאים מיד, ולפי שמסר להן והאמינן על כן הרי הן כשלוחין ואם תרמו תרומתן תרומה.

אע"פ שלא מינה אותם במפורש, כיון שהאמינם על כך, רשאים להפריש.

 

1. הפרשת הירקן שלא מדעת הסיטונאי

עוי"ל שאפי' אם נניח שהירקן גוזל בכך את הסיטונאי כשנוטל ממנו תרו"מ ללא דעתו בכ"ז ההפרשה חלה וזאת עפ"י מה שפסק הרמב"ם בהלכות תרומות פ"ד הי"א:

הגנב והגזלן והאנס תרומתן תרומה ואם היו הבעלים רודפין אחריהן אין תרומתן תרומה...

כלומר אם הבעלים לא היו רודפים אחריהם, סימן שהם התייאשו ואע"פ שיאוש כדי לא קני צ"ל שכאן יש יאוש ושינוי השם. ועדיין קשה אם יאוש לא קני איך מועיל שינוי השם, הרי אין אדם יכול להקדיש דבר שאינו שלו?  ותי' הקצות בסי' רסב:

ולכן נראה לפי מ"ש הרמב"ן בספר המלחמות פרק (מרובה) [הגוזל ומאכיל] (ב"ק מא, א בדפי הרי"ף ד"ה ומה שכתב) בהא דאמרינן (שם קיד, א) הגנב והגזלן תרומתן תרומה והקדשן הקדש משום יאוש ושינוי השם, וכתב עלה דאין הטעם משום הצטרפות יאוש ושינוי השם, דכל היכא דהאי לחודיה לא מהני גם ע"י צירוף לא מהני, אלא דעיקר הקנין הוא בשינוי השם לחודיה דהוי קנין כמו בגנב טלה ונעשה איל, אלא הא דבעינן יאוש היינו כדי שיהיה מקום שיהיה חל עליו שינוי השם, דאי ליכא יאוש ליכא שינוי השם כלל כיון דהבעלים מרדפין אחריו והוי שינוי החוזר, וכל שנתייאשו הבעלים מצא מקום לחול שינוי שמו. ובטלה ונעשה איל דהשם חל ממילא לא בעי יאוש ע"ש. ועיין תוס' מרובה (שם) דף ס"ז (ע"א) ד"ה הא לאו הכי. וא"כ נראה דגבי תרומה והקדש סגי נמי ביאוש שלא מדעת, כיון דעיקר הקנין הוא שינוי השם אלא שלא יהיו בעלים מרדפין אחריו דכל זמן שרודפין אין מקום לשמו שקרא לו, וכיון דלכי מתיידע ליה ודאי מייאש ולא ירדוף אחריו וניחא ליה בשינוי שמו א"כ ממילא קני לה בשינוי שם...

אך הרשב"א (גיטין נה ע"ב) כתב שהקדשו וקניינו באים כאחד, ועיין קצות (סי ר ס"ק ה) שלא אמרינן בא"כ אלא בגט שאין שם צורך בקניין  כי הוא ניתן בעל כרחה של האשה ; אבל בכל מקום שצריך קניין לא אמרינן 'באין כאחד'. ובישיבות ידוע החילוק בין פעולה חיובית, כמו בקניין שטר שיש צורך שהשטר יימצא תחילה ברשותו של המוכר כדי שהקניין יחול, לבין פעולה שלילית של סילוק מונע. בגט אין צורך ביצירת 'יד' לקניין;  די בסילוק ידו של הבעל  כדי שידה של האישה תוכל לקנות. הוא הדין בעבד, יש לו בעצם יד משלו אלא שהיא משועבדת לרבו, לכן די בסילוק ידו של רבו. 

וצ"ל שגם בתרו"מ א"צ ברצון הבעלים שתחול ההפרשה אלא די בניחותא ואי התנגדותו של הבעלים בהפרשה. כלומר לא הבעלות על הפרות מאפשרת הפרשה אלא בעלות נגדית מונעת חלות התרומה וא"כ די בסילוק הבעלות הנגדית ולזה מועיל בא"כ; ולעיל  הוכחנו  שדי בניחותא.

מיהו הסבר זה מועיל רק בדיעבד. כי לכתחילה אסור לגזול כדי לקיים מצווה וכשעושה כן הרי זו מצווה הבאה בעבירה. אומנם בדיעבד התרומה חלה, כי מצווה הבאה בעבירה לא מפקיעה חלות של קניין הקדש ותרומה. אך לכתחילה אסור לגזול גם לצורך מצווה.

מיהו כאן הוא לא גוזל ממש לעצמו, אלא  נוטל שלא ברשות כדי לקיים מצוה ולזכות את הרבים ואת הבעלים. ועש"ך סי' שפו ס"ק כ שגם גזלה ע"מ לאבד שמה גזלה[3] אלא שספק אם יש כאן איסור גזלה מהתורה. מיהו גם אם נאמר שגזל כזה שאין הגזלן מתכוון להנאתו אינו גזל מהתורה, הוא אסור לפחות מדרבנן, דלא גרע מגונב ע"מ למיקט או ע"מ להחזיר.

השתא דאתינא להכי יש אולי מקום לומר שמכיוון שאסור גזל כאן אינו אלא מדרבנן יתכן שרבנן לא העמידו את דבריהם במקום הצלת רבים מאיסור וכמו שמצינו באיסור מוקף בגמ' עירובין לב ע"ב:

מוטב שיחשדו חברים לתרום שלא מן המוקף, ולא יאכילו לעמי הארץ טבלים.

ועיין תוס' שבת ד ע"א. וע"כ אנו צריכים להסתמך על הסברות שכתבנו לעיל שזכין לאדם גם לכתחילה שלא בפניו.

 

מסקנה

 

יש להתיר את ההפרשה ע"י הירקן משתי סיבות:

א. יתכן שהוא הבעלים למרות שהאחריות אינה עליו.

ב. אדם יכול לזכות את חברו בהפרשת תרו"מ שלא מדעתו, משום ניחותא של מצווה בפרט במקום שיש חשש של הכשלה לרבים.