נפקד שביער יין שביעית של המפקיד

[1].    גם אם ראובן היה ממנה אותו כשליח, בראשונים מבואר שאי אפשר להפקיר ע"י שליח, הר"ן פסחים ג ע"ב מדפי הרי"ף כתב: 'שהרי אם אמר אדם לחבירו הפקר אתה נכסי אין בכך כלום'. והביאוהו נושאי הכלים בשו"ע, או"ח סי' תלד סעי' ד, ובכללם המשנה ברורה, סי' תלד ס"ק טו. וכן גם דעת הריטב"א (פסחים ו ע"ב) ותלמיד הרמב"ן (שם) והרשב"ץ (במאמר חמץ פ"ה אות ה), ולא מצאתי דעה חולקת בראשונים. וכך נראה שנקטו בפשיטות כל האחרונים (פרט למי שהוזכר לעיל, יש להוסיף עוד את קצות החושן, סי' רעג ס"ק א; ערוך השלחן, שם סעיף יג, ועוד רבים). וכך ראיתי שנוקטים רוב האחרונים גם ביחס לביעור שביעית, שאי אפשר להפקיר ע"י שליח.

       שלושה טעמים נאמרו מדוע אי אפשר להפקיר ע"י שליח:

       א) הרשב"ץ ב'יבין שמועה' (הנ"ל) והב"י (או"ח סי' תלד) כתבו ע"פ הרמב"ם (הל' נדרים פ"ב הי"ד) שההפקר אף על פי שאינו נדר הרי הוא כמו נדר, וכתבו הרשב"ץ והב"י שכשם שאין נדר ע"י שליח, כך אין הפקר ע"י שליח. ב) הבית מאיר (סי' קכ סעי' ד) לפי דעת מהרי"ט (ח"א סי' קכז), וכן רבי עקיבא איגר (תוספות רע"א, גיטין פ"ד מ"א אות לד) טוענים שהטעם הוא משום מילי לא מימסרן לשליח, והבית מאיר ורבי עקיבא איגר מקשים על זה, שבשליח שנשלח לדבר עצמו לא אמרינן מילי לא מימסרן לשליח, אלא רק שאין לו יכולת למנות שליח אחר. וכן הברכי יוסף (או"ח סי' תלד סעי' ד ס"ק ה) דוחה טעם זה. וכן דחה טעם זה בשו"ת שיבת ציון סי' צה, ועוד הרבה אחרונים. אולם החתם סופר (יו"ד סי' שכא) והאמרי בינה (דיני דיינים סי' כ בהוצאת מכון משנת רבי אהרן אות טו עמ' נז) והעונג יו"ט (סי' קמח) נקטו טעם זה לעיקר. ג) בבית יצחק (לגרי"א חבר) דיני ברירה, סי' כד כתב שמכיוון שהפקר אינו מעשה קניין אלא רק סילוק רשותו, אינו מועיל ע"י שליח. ויש מאחרוני זמנינו שרצו לומר שביעור שביעית יועיל ע"י שליח: הגר"מ אליהו זצ"ל במאמר מרדכי, שביעית פכ"א סעי' יב, כתב שמועיל הדבר, היות ואנו מכריעים להלכה שמה שמילי לא מימסרן לשליח, הוא שאין שליח יכול למנות שליח, אך לא ביחס לשליח הראשון, ואם כך אפשר להפקיר ע"י שליח. ולעניות דעתי קשה מאוד לדחות דברי הראשונים המפורשים מכוח סברה זו, וגם האחרונים שהסבירום מטעם 'מילי', רק תמהו ולא חלקו עליהם. בשו"ת ודרשת וחקרת, ח"א חו"מ סי' י אות יא, טוען ע"פ סברתו השנייה של הב"י, או"ח סי' תלד, שביחס להפקר לא מועילה שליחות, שהפקר הוא כנדר, אך בביטול חמץ שאינו עניין לנדר שפיר מהני ביה שליחות. וביאר בעל הדרשת וחקרת שליט"א, שהיות והוא מושבע ועומד לבטל חמץ, אינו כנדר, וכן בשביעית שהוא מצווה לבערו, יוכל לבער ע"י שליח. אך לעניות דעתי לא כך ביאור דברי הב"י, והחילוק שבין חמץ לנדר הוא כמו שכתב מהר"ם שיק (או"ח סי' קצד): 'והא דהפקר מטעם נדר נראה להסביר, דבזה נותן ומפקיר הדברים בין לעניים ובין לעשירים, ואם כן על ידי ההפקר יש גם כן לעניים חלק, ובאומר 'אתן לעני' הוי נדר כדאיתא בשבועות דף כ"ה ע"א, והרי דרשינן [ראש השנה ו' ע"א] 'בפיך' [דברים כ"ג כ"ד] זו צדקה, והואיל ויש גם לעני זכות בו חשבינן ליה כנדר. ומטעם זה אפשר שכתב הבית יוסף דלגבי חמץ לא שייך זה, שהרי אין זכות לשום ישראל בו'. ואם כך דווקא בחמץ, שהחמץ נאסר ואינו נתון ע"י הפקרו לטובת הציבור אין הביטול כנדר, אף אם הוא מתורת הפקר, אך בביעור שביעית שע"י הביטול כל ישראל ובפרט עניים יכולים לזכות בו חזר ההפקר להיות כנדר.

[2].    יש לציין גם למנחת שלמה, קמא סי' נא אות יז, שמעלה אפשרות (ע"פ המשנה אחרונה, שביעית פ"ט מ"ט) לתת במתנה בחינם לאחֵר (לאחר מועד הביעור) והוא יבער, ואז הפירות לא יאסרו מכיוון שמקבל המתנה לא פשע בכך שלא ביער, כאן לא דנתי בזה. ובמיוחד שדברי המשנה אחרונה הם דעת ריש לקיש בירושלמי (שביעית פ"ט ה"ו) שהעמיד את משנתנו 'בפירות עבירה', ומבאר המשנה אחרונה, שמדובר בפירות שביעית שלא נעשה בהם ביעור בשעת הביעור, ור' יוחנן חולק ומעמיד את משנתנו 'בפירות היתר', ולדעתו בפירות עבירה, יאסרו הפירות גם על היורש או על מקבל המתנה.

[3].    שו"ת תרומת הדשן, סי' קפח.

[4].    רמ"א, יו"ד סי' שכח סעי' ג.

[5].    ט"ז, יו"ד סי' שכח ס"ק ב.

[6].    קצות החושן, סי' רמג ס"ק ח.

[7].    ואף לשיטת רש"י (סנהדרין כו ע"א ד"ה בדמי תרומה) שמותר למכור פירות שביעית רק למי שיאכלם לפני הביעור, ועל מנת לאכול את דמיהם לפני הביעור, הרי יוכל למכור רק כדי מזון שלוש סעודות.

[8].    לאחר שכתבתי, ראיתי בשו"ת ודרשת וחקרת, ח"א חו"מ סי' י אות יג, שטוען שאם המפקיד יגלה דעתו שניחא ליה במה שהפקיר הנפקד בשבילו, יועיל הדבר מטעם ניחותא במצוות, ומטעם 'זכין'. לעניות דעתי אין הדבר כן, שהרי המעשה עצמו הוא חובה, וכפי שביארנו. ראשית, כתב בבאר יצחק, או"ח סי' א ענף יא, שלסוברים שביטול חמץ אינו מועיל ע"י שליח, כיוון שהביטול מתורת הפקר, ואין הפקר ע"י שליח, לא יועיל ביטול גם מתורת זכייה. ומה שהביא בעל שו"ת ודרשת וחקרת מקצות החושן (סי' רסב ס"ק א), שלמד בשיטת הרמב"ם (תרומות פ"ד ה"ג) שאדם שתרם את של חברו שלא מדעתו ולא עשאו שליח, אם גילה בעל הבית את דעתו שאינו מקפיד, תרומתו תרומה. והקשו על הרמב"ם שבגמרא בבבא מציעא כב ע"א מעמידים דווקא בעשאו שליח, ואחרת הוי יאוש שלא מדעת. ותירצו, שהרמב"ם סמך על מקורות אחרים בש"ס, וסבר שמשום שמדובר במצווה אנו אומרים 'מדהשתא ניחא ליה מעיקרא נמי ניחא ליה', גם כשלא עשאו שליח. וכתב קצות החושן שלכן אדם שידע שיש לו חמץ, ושכח ולא ביטל את חמצו, ונזכר אחר שש שעות, שכבר אי אפשר לבטל את החמץ, אנו אומרים שמותר החמץ אחר הפסח, כי 'מדהשתא ניחא ליה בביטול החמץ, גם מעיקרא ניחא ליה' (אם כי סיים הקצות 'אמנם חלילה להקל בזה, כיון שמדברי הפוסקים באו"ח לא משמע ההכין, אלא שכתבתיו לסניף...'). ובעל שו"ת ודרשת וחקרת, רצה לטעון שכך יהיה הדין גם ביחס להפקר פירות שביעית בשעת הביעור, שאם אחר הפקיר את פירותיו בשעת הביעור, ולאחר זמן יגלה בעל הפירות שניחא ליה בכך יועיל ניחותא ביחס למצוות ביעור שביעית. לעניות דעתי, גם לדעת קצות החושן הוא דווקא כאשר אין לו פסידא, כגון בביטול חמץ או בהפרשת תרומה, אך כאשר יש לו פסידא שמפקירים את נכסיו לא שייך בזה ניחותא, ואף בביטול חמץ לא יועיל אם ביטול חמץ הוא מטעם הפקר (כך ביארו האחרונים שיישבו את קצות החושן את דבריו, ראה טבעת החשן, ח"ה; שיעורי ר' שמואל (רוזובסקי), בבא מציעא ח"ב סי' ז אות ד'; מנחת שלמה, פסחים סי' ד, ועוד). ועוד היות וכתבו אחרונים שאי אפשר להפקיר פירות שביעית בשעת הביעור ע"י שליח, בוודאי לא תועיל בזה ניחותא. ומה גם שדברי קצות החושן נדחו ע"י האחרונים (ראה נתיבות המשפט, שם ס"ק ד; עונג יו"ט, סי' לא; באר יצחק, או"ח סי' א אות י, וראה עמודי אור, סי' סח אות ב, שכתב והוכיח מירושלמי ש'כלך אצל יפות' מועיל רק מכאן ולהבא ולא למפרע, וכן הביא החזו"א, הל' מעשרות סי' ז אות יד מהריטב"א קידושין נב ע"ב ד"ה ההוא גברא) וממילא לא יועיל הדבר לא ביחס לחמץ להיחשב מבוטל לפני שעת איסורו, ולא ביחס לפירות שביעית. עוד יש להוסיף שגם לשיטת בעל הדרשת וחקרת, הניחותא צריכה להיות גם אם הנפקד לא היה זוכה בהם למפקיד, אלא הם היו נשארים הפקר ואובדים ממנו לגמרי, שאחרת לא הפקירם כלל.

[9].    רמב"ם, הל' שמיטה ויובל פ"ז ה"ג.

[10].  אחר שכתבתי זאת, ראיתי בשו"ת ודרשת וחקרת, ח"א חו"מ סי' י, שדן בשאלה דומה מאוד לשאלה שלנו, ומביא בשם רב גאון שליט"א (לא הזכיר שמו) להקל מכוח התוספתא וכסברה שהעלינו, ובעל שו"ת ודרשת וחקרת, אינו מעוניין לסמוך על כך למעשה.

[11].  בבא קמא סט ע"ב.

[12].  ועיין קצות החושן, סי' ריא ס"ק ד, ובנתיבות המשפט, שם ס"ק א.

[13].  סמ"ע, חו"מ סי' צט ס"ק י.

[14].  ש"ך, חו"מ סי' צט ס"ק יב.

[15].  ט"ז, חו"מ סי' צט סעי' ג.

[16].  הערת עורך י"פ: אך זה רק אם מישהו אחד זכה בארגז מן ההפקר, כי אז אי אפשר לתבוע ממנו, אך כל זמן שלא זכה שוב אנו אומרים שאין אדם יכול להפקיר מה שאינו שלו.

       תשובת הכותב: נראה לי שנקודת המחלוקת ביננו היא האם ביעור הוא דבר שהוא הפקר אליבא דאמת, כלומר גם כלפי שמיא. או שדבר שכלפי כולי עלמא נחשב הפקר, וכולם יכולים לזכות בו, אף על פי שכלפי שמיא הוא לא הפקר, גם הוא נחשב לביעור שביעית. אמנם אין לי ראיות מוכחות לשיטתי. אך אם נסכים שבמקרה שאחר זכה ביין, גם המפקיד והנפקד יוכלו לשתות מהיין, שכן היה ביעור, נצטרך לומר שביעור הוא הפקר לא כלפי שמיא, אלא כאן בארץ, והיות והיה מצב שכל אדם יכול לזכות ביין, נעשה ביין ביעור. אמנם ייתכן לחלק בין המקרים, הסמ"ג (עשין קמח) שאומר שביעור הוא הפקר כותב: 'הנה למדת שהביעור הוא שלא יחזיק אדם בפירות שביעית כלל אלא יפקיר הכל ודרך הפקר מותרים לאכול', כל אדם שהיה זוכה בפירות אוכל דרך הפקר, אך אם קדם הנפקד וזכה בהם למפקיד, הואיל והוא יודע שאין הפירות באמת הפקר, אין הוא אוכל דרך הפקר. אך נראה לעניות דעתי, שהיות וכל אדם יכול היה לזכות בהם קודם, אף הוא אוכל דרך הפקר. וראה בחידושי הר"ן (פסחים נב ע"ב ד"ה מתבערין) שכתב לבאר את דעת ר' שמעון בן אלעזר שפירות שביעית שיצאו לחו"ל יחזרו למקומן ויתבערו במקומן: 'אלמא אין ביעור פירות שביעית אלא הפקר, ואפשר דה"ט דקרא לרשב"א דאמר יחזרו למקומן ויבערו, שכיון שהביעור אינו אלא הפקר רצתה תורה שיזכו באותן פירות בני העיר'. ומבואר בדבריו שהמטרה של הביעור שבני העיר יוכלו לחזור ולזכות בהם. ומטרה זו התקיימה לה בפירות הללו שביער אותם הנפקד.