סייגים בהפעלת סדר הקדימה שבמשנה

מבוא

במשנה (הוריות פ''ג מ''ז-ח) שנינו:

האיש קודם לאשה להחיות ולהשיב אבדה והאשה קודמת לאיש לכסות ולהוציאה מבית השבי בזמן ששניהם עומדים לקלקלה האיש קודם לאשה. כהן קודם ללוי לוי לישראל ישראל לממזר וממזר לנתין ונתין לגר וגר לעבד משוחרר אימתי בזמן שכולן שוין אבל אם היה ממזר תלמיד חכם וכהן גדול עם הארץ ממזר תלמיד חכם קודם לכהן גדול עם הארץ.

העדפות נוספות מצינו בגמרא[1] ובאחרונים.[2] עדיפויות אלו תקפות לנושאים המפורשים במשנה: השבת אבדה, פדיון שבויים וצדקה. לגבי המונח 'להחיות' שבמשנה נחלקו אם הוא כולל גם הצלת נפשות גמורה או שבהצלת נפשות גמורה אין סדר עדיפות זה נוהג. הדעה הרווחת בראשונים ובאחרונים[3] היא שגם בהצלת נפשות תקף סדר עדיפות זה. אולם גם מי שסבור שבמקרה של סכנת חיים סדר העדיפויות שבמשנה לא תקף, הדיון להלן נוגע לטיפול רפואי שאיננו הצלה מסכנת חיים. פוסקים בדור האחרון[4] ציינו את הקושי שבהפעלת סדר זה במציאות ימינו בה הנורמה היא שוויונית. נראה שגם מעיקר הדין, סדר זה איננו תקף בכל מקרה, ויש לו מספר סייגים, כדלהלן.

א. שותפות

רש''ז אויערבך ור''מ פיינשטיין סברו שסדר העדיפויות תקף עקרונית לגבי טיפול בבתי חולים ציבוריים.[5] אולם נראה שאין הדבר כן, מפני שלדעת רבי עקיבא[6] אדם צריך להקדים הצלת עצמו על הצלת חברו, משום 'חייך קודמים', ואם כן אי אפשר לומר שסדר העדיפות בבתי חולים ציבוריים יוטל על הרופא או על הנהלת בית החולים, ועל פי הסדר הרגיל בהצלת נפשות. שכן משאבי ההצלה והציוד הרפואי הם של הציבור,[7] והסדר צריך להיקבע בהתאם לציבור ולא בהתאם לחובתו של הרופא או הנהלת בית החולים.[8] היות שבממון הציבור שותף גם כל אחד מהזקוקים להצלה, הרי שהוא אינו מחויב להקדמת אדם אחר, מפני שכבעל הממון הוא אינו כפוף לסדר הרגיל בהצלת נפשות.[9] אולם לא די בכך שהאדם עצמו איננו מחויב, שכן עדיין יש לדון כיצד מוטל על הציבור להשתמש במשאבים המשותפים שלו לצורך הצלה. שותפות של הציבור מצינו הן בנוגע לצרכים משותפים[10] הן בנוגע לערכים משותפים.[11] הצלת נפשות הינה גם צורך כללי של הציבור, שכל אחד מפרטיו עשוי להזדקק להצלת נפשות. וגם ערך שהציבור עשוי לבחור לתמוך בו. מנקודת המבט הערכית בפשטות חוזר סדר העדיפות למקומו, שכן סדר זה קובע את המדרג הערכי שבהצלת הנפשות. אולם מנקודת המבט של הצורך המשותף אין סדר העדיפות תקף. נראה שהיות שהצורך שבשותפות מהווה חלק משמעותי בשותפות, הרי שאין לחייב את השותף להשקיע את כספי השותפות לפי הסדר שבמשנה שמשקף את השותפות הערכית, בשעה שמנקודת המבט של הצורך יש לפעול בדרך אחרת, כיוון שחלק הצורך בשותפות לכאורה בסיסי יותר.[12] נותר עדיין להגדיר איזה סדר מכתיבה השותפות מכוח הצורך המשותף? מאפיין עקרוני של השותפות הוא השוויון. שכן כוח כל השותפים שווה בממון המשותף. בנוסף לכך מצינו בהלכה שקביעת מטרת השותפות קובעת את אופי השימוש והניצול שלה,[13] ובכלל זה העדפת עמדה של שותף שמימוש זכויותיו עולה בקנה אחד עם מטרת השותפות על פני עמדת שותף שמימוש זכויותיו נוגד את מטרת השותפות. הגדרת השותפות הכללית של הציבור עשויה להיות משימה מורכבת, ואכן ניסיונות לקבוע לאילו מטרות יש לייעד את המשאבים המשותפים על פי התורה מעלים[14] שלציבור גמישות רבה בבחירת המטרות אותם יממש במשותף. אולם הגדרת שותפות בתחום מסוים קלה יותר. שכן ברור ששותפות הציבור בציוד רפואי מטרתה לרפא ולא לייצר אמצעי לחימה. לכן, הדעת נותנת שהשותפות באמצעי טיפול ספציפי המציל חיים, מטרתה הצלת חיים.[15] ומשכך כדי לקבוע את הסדר בהצלת נפשות יש לקבוע מה מציל חיים יותר. מסתבר שזהו טיפול רפואי למי שיש לו סיכויים רבים שחייו יינצלו באמצעות הטיפול.[16] כך במכלול השותפות יינצלו 'יותר חיים'. לכן, סדר העדיפות בטיפול מציל חיים ממשאבים ציבוריים יהיה:

א) מי שנזקק לטיפול קודם. עדיפות זו מבטאת את זכותם השווה של כל השותפים ליהנות מהמשאב המשותף.

ב) במקרה שבו נזקקו שניים לטיפול באותו זמן, יוקדם בעל סיכויי ההצלה הטובים יותר. קדימות זו מבטאת את מטרת השותפות להציל חיים.

סדר זה תקף גם לגבי טיפול רפואי שאינו מציל חיים אלא משפר את איכות החיים, גם בזה יוקדם הנזקק יותר, ואם יש שניים שנזקקים לטיפול באותו זמן יוקדם זה שסיכויי הצלחת הטיפול בו גבוהים יותר.

ב. הגברת הסכנה

סדר העדיפות שבמשנה עוסק במקרה שבו יש להציל שני אנשים הנמצאים כבר בסכנה. מה הדין במקרה שבו יש לקבוע את מי להציל עוד בטרם אירעה הסכנה? לדוגמה, בתכנות[17] רכב אוטונומי יש להתייחס למצבים עתידיים של סכנה אליהם עלול הרכב להיקלע, ולקבוע כיצד ינהג הרכב במקרה כזה. כשלפנינו מקרה בו בלא התערבות ייהרגו שני אנשים, וניתן לסטות ולהרוג רק אחד מהם, ברור שיש לתכנת את הרכב כך שיצמצם את הפגיעה. ככל ששני האנשים שווים בהצלת נפשות על התכנות להיות אקראי. אולם לכאורה יש לנהוג בהתאם לסדר העדיפות בהצלת נפשות, ולקבוע, לדוגמה, שבמקרה שבו בלא התערבות ייהרגו גבר ואישה, ובהתערבות ניתן להימנע מהריגת אחד מהם, יש להימנע מהריגת האיש ולהעדיף את הריגת האישה. נראה שאין הדבר כך. שכן המשנה שקבעה את הסדר לא העצימה את הסכנה לאישה, שהרי הסכנה קיימת בלי קשר לקביעת הסדר, והסדר רק הגדיר את מי חובת המציל להקדים. לעומת זאת, תכנות רכב אוטונומי לפי הסדר ההלכתי להצלה, מעצים את הסכנה לאישה, שכן הרכב העולה לכביש מסכן מעתה את האישה יותר משהוא מסכן את הגבר. נראה שזו סיבה טובה מדוע אין להפעיל את סדר העדיפות להצלה, שכן בתכנות מוקדם סדר זה איננו נוגע להצלה אלא לסכנה! לא מצינו שהאישה קודמת לאיש לסכנה אלא רק שהאיש קודם לאישה להצלה. ראיה לכך יש להביא מיציאה למלחמה, שבה ישנם תפקידים מסוכנים יותר ופחות. ולא מצינו הלכה שתקבע שיש להקדים ליציאה למלחמה בתפקיד מסוכן יותר את המאוחר בסדר הצלת נפשות,[18] גם כשלעניין התועלת בשדה הקרב שניהם שווים. נראה שזוהי הסיבה לכך, הסדר במשנה קובע את העדיפות במצוות הצלת נפשות מפני סכנה קיימת, ולא את העדיפות בהגברת סיכון לאדם אחד על פני חברו. ייתכן שיש להבחנה זו השלכה רחבה יותר, כגון בפינוי פצועים בצבא. לפי האמור בסעיף הקודם בפינוי פצועים בצבא אין ללכת לפי הסדר שבמשנה, מפני שמשאבי הפינוי שייכים לכלל הציבור, ומכלל זה גם לפצוע המאוחר בסדר העדיפות. אולם גם אם לא נקבל סברה זו, או במקרה שבו הפינוי יבוצע שלא מכוח המשאבים הציבוריים, כגון בצבא פרטי שמשתתפיו שכירי חרב, נראה שאין להפעיל את הסדר שבמשנה. ככל שהגורם המציל הינו גם הגורם שיצר את הסכנה. שכן, בשונה מסכנה שאירעה באופן בלתי תלוי עם ההצלה שבאה בעקבותיה, ככל שהסכנה אירעה מתוך פעולה צבאית, הגורם שיוצר את הסכנה הוא גם הגורם שאחראי על ההצלה. נמצא שהמדיניות שלפיה הוא מפעיל את הצלת החיילים מגדירה את מידת הסכנה שאליה מובלים החיילים מלכתחילה, וממילא יש לקבוע שצמצום ההכנסה לסכנה של המאוחרים בסדר העדיפות מחייב מראש שלא להפעיל את הסדר שבמשנה, כדי להימנע מליצור סכנה עודפת למאוחרים בסדר.[19]

ג. אדם פרטי ומדיניות ארגונית

כיוון נוסף שיש לשקול בנוגע לסדר העדיפות בהצלת נפשות, הוא קביעת מדיניות ארגונית. שכן כאמור לעיל המשנה עסקה במקרה אקראי שבו אדם נקלע לשאלה את מי להציל. אולם ככל שההצלה מתאפשרת רק בצורה מאורגנת ולא בצורה ספונטנית, הרי שהסדר נוגע למדיניות ארגונית קבועה, ויש לדון שבנוגע למדיניות ארגונית קבועה, גם כאשר אין שיקול של שותפות, ישתנה הדין, ולא יהיה סדר מסוים שבו יקדם אדם אחד לחברו.[20] שתי סיבות אפשריות לכך:

א) הפגיעה במאוחר בסדר גדולה יותר - בשונה מהצלה ספונטנית שבה הסדר משמעותי רק למקרה זה ולא למקרים אחרים, מדיניות קבועה עשויה להשאיר את המאוחר בסדר חסר סיכויי הצלה לגמרי, שכן תמיד יקדמו לו אחרים. ונמצא שהסדר מונע במוחלט אופנים מסוימים של הצלה.

ב) היותו של מישהו מאוחר בסדר העדיפות מהווה דבר פסול בהצלה מאורגנת – עצם ההחלטה על עדיפות של חיי אחד על חברו דנה למוות את המאוחר בסדר. שיפוט כזה הוא בעייתי מוסרית בגדר 'מאי חזית'. מה שמצדיק אותו זו ההיקלעות המקרית של המציל לאותו אירוע וההכרח שלו להחליט. לעומת זאת, בשביל ארגון האחראי על תחום ההצלה דחיית המאוחר בסדר מהווה שיפוט שלו למוות.

אדגים טענה זו: הצורך בהשתלת איברים גבוה משמעותית מההיצע. היות שהשתלת איברים אינה מתבצעת בצורה ספונטנית ומיידית אלא באמצעות מערכת המכילה את המידע המדויק על הזקוקים להשתלה, ובמקביל את המידע המדויק על האיברים הזמינים להשתלה (מתורמים חיים או מתים), כמעט שלא תיתכן הצלה ספונטנית ומקרית אלא רק הצלה מאורגנת ומודעת.[21] במצב כזה המאוחרים בסדר הקדימה ייוותרו תמיד מאחור ולא יוכלו לזכות להשתלה לה הם זקוקים. כמו כן, משמעה של דחייה קבועה כזו רחב הרבה יותר מהעדפה מקרית, שכן דחייה זו חוזרת שוב ושוב, וממילא יש לפסול אותה. לא מצאתי מקורות מפורשים לסברה זו,[22] אולם זו הרחבה הגיונית להבחנה הידועה בדיני פיקוח נפש, בין פיקוח נפש אקראי לבין מדיניות ארגונית לגבי פיקוח נפש, שהעובדה שהיא מתייחסת לרבים וחוזרת על עצמה פעם אחר פעם מרחיבה לגביה את מידת החשש שיש לחוש לו. הבחנה זו נאמרה בדרך כלל כנימוק להתחשב בתרחישים בעלי סבירות נמוכה.[23] במקרים אלו זו הבחנה 'כמותית'. אולם לעיתים נאמרה גם כהבחנה 'איכותית', לפיה נוהל שיוביל לסיכון חיים, גם במקרה רחוק, הינו נוהל פגום ערכית. בדומה לכך, ניתן לטעון שגם כאן תקפה הבחנה איכותית זו שיש להימנע מנוהל שיוביל לסיכון חיים מוגבר של המאוחר בסדר העדיפות.