התשובה
בתלמוד הירושלמי[1] מובא שר' חגי ביקש מר' אלעזר שיביא קיסם מכרם כדי לחצות בו את השיניים, אבל חזר בו והסביר שאם כל מי שיעבור שם יעשה כך, הכרם ייפסד. אך יש לבחון מהי מסקנת הגמרא: האם הוא חזר בו משום שסובר שאסור ליטול קיסם מן הכרם, או שמא הוא התנהג במידת חסידות? הרמב"ם[2] פוסק ש'אסור לגנוב כל שהוא דין תורה', ולא מזכיר את דברי הגמרא הנ"ל, ובספר 'פאת השלחן'[3] מסביר שהבין שר' חגי הורה לנו איך צריך להתנהל מדינא, ולכן אסור ליטול אף דבר שלא מקפידים עליו. ונראה שאפשר למצוא לכך ביסוס גם בדברי ה'מגיד משנה' שעל דברי הרמב"ם הללו פותח במילים 'מיהו כתבו קצת מן המפרשים וכו'', וממשיך שהם מבינים שר' חגי נמנע מליטול קיסם מן הכרם רק ממידת חסידות, ומכך שפתח במילת ניגוד משמע שהבין שהרמב"ם לא פסק כך. אומנם מצאנו בדברי הרשב"א[4] שכתב במפורש שדברי הירושלמי נאמרו כמידת חסידות,[5] והסביר שהמציאות הנידונה שם היא רק במקרה שאף אחד לא מקפיד על נטילה כזו, ונראה שהבין כן מכך שמדובר בגמרא בנטילת קיסם מענף. ה'שלחן ערוך'[6] פתח בדברי הרמב"ם שאסור לגזול כלשהו, אך הוסיף וסייג על פי הירושלמי שבדבר שאין אף אחד שמקפיד עליו אסור לקחת רק ממידת חסידות.[7] ביחס לשאלה נראה למעשה שמעיקר הדין ניתן ליטול כמה עלי הדס בכמות כזאת שבוודאי אנשי הבניין לא יקפידו על כך, אך כאמור ממידת חסידות יש להימנע מכך. עוד יש לציין[8] שההקפדה יכולה להשתנות לפי ההקשר המציאותי, כלומר תגובת דיירי הבניין יכולה להיות מושפעת ממספר שיחי ההדס שצומחים בקרבת הבניין. לכן יש לשקול היטב את העניין ולהיזהר מלהגיע ח"ו לאיסור גזל מדאורייתא.
[1]. ירושלמי דמאי פ"ג ה"ב.
[2]. רמב"ם, הל' גניבה פ"א ה"ב.
[3]. פאת השולחן, הל' דמאי פט"ז ה"ח ס"ק יא.
[4]. רשב"א, ב"ק קה ע"א.
[5]. פתחי חושן, חלק ה עמ' מד, תמה שלכאורה משום חשש זה שיבואו ליטול את כל העץ, היה עלינו לאסור מדינא ולא רק ממידת חסידות. ומשיב על פי החזו"א, דמאי סי' ז ס"ק ה, שאין קפידא של בעל הבית, כי אין זה שכיח שייקחו הכול, ולכן מראש הוא לא מקפיד גם אם זה יקרה, או שהוא מעריך שכאשר המציאות תהיה שבאמת יבוא לידי הפסד, אנשים כבר לא ייטלו.
[6]. שו"ע, חו"מ סי' שנט סעי' א.
[7]. יש לציין שבב"י הוא לא הראה על סתירה, ואפשר שהבין שגם הרמב"ם יסכים לכך.
[8]. כך עולה מהאפשרות השנייה בחזו"א הנ"ל.
