חוות דעת מומחה

התשובה

יש לחלק את הדו"ח לשני חלקים: החלק הראשון הוא העובדות, שהן אף מצולמות, והחלק השני הוא המסקנה המעשית הנגזרת מן העובדות.

א. העובדות המצוינות בדו"ח

ביחס לעובדות, לכאורה יש להאמין למומחה, אף שהוא הוזמן מטעמו של צד אחד, שכן העובדות הן 'מילתא דעבידא לאגלויי', בפרט כשהן מצולמות.

ה'נודע ביהודה'[1] עסק בשאלה של עדות שהיא 'מילתא דעבידא לאגלויי' אך יש בה חיסרון והוא שהעד נטל שכר להעיד. מבאר ה'נודע ביהודה' שאף שב'מילתא דעבידא לאגלויי' אין חשש שהעד משקר, אך מכל מקום יש לפסול אותו מצד אחר:^[2]

אבל שייך באשה זאת פסול אחר משום נוטל שכר להעיד שזה גרע אצלי בנידון זה מנוגע דנוטל שכר להעיד אף שודאי אינו משקר מ"מ משום קנס עקרו חכמים עדותו.

יש לפסול את העדות מטעם קנס של חכמים, אף אם היא עדות 'דעבידא לאגלויי'. נראה שכוונת ה'נודע ביהודה' לומר שכיוון שהתורה מצווה על האדם להעיד בבית דין, אין לו ליטול על זה שכר, וכדברי הגמרא (בכורות כט ע"א):

הנוטל שכרו לדון דיניו בטילים... מנהני מילי אמר רב יהודה אמר רב דאמר קרא ראה למדתי אתכם וגו' מה אני בחנם אף אתם בחנם.

כיוון שהתורה צוותה על האדם להעיד בבי"ד, שנאמר (ויקרא ה, א) 'והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד ונשא עוונו', עליו לעשות זאת בחינם. נמצא שיש שתי סיבות לפסול הנוטל שכר להעיד: 1) קנס שקנסו חכמים על כך שלא קיים את המצווה בחינם. 2) חשש משקר. ממילא יש מקום להבחין 'במילתא דעבידא לאגלויי' בין מקרה שהתשלום היה תמורת ראיית העדות ובין מקרה שהתשלום היה בעבור מסירת העדות בפני בי"ד.

הרמ"א (חו"מ סי' לד סעי' יח) פסק:

כל מי שנוטל שכר להעיד, עדותו בטלה, כמו הנוטל שכר לדון... וכל זה בעדים שכבר ראו המעשה ומחוייבים להעיד, כמו שאדם מחוייב לדון בין אדם לחבירו. אבל מי שאינו מחויב להעיד, ונוטל שכר לילך ולראות הענין שיהיה עד, מותר (ב"י סימן כ"ח בשם רשב"א).

הרמ"א מבחין כנ"ל בין מקרה שהתשלום היה בעבור ראיית העדות ובין מקרה שהתשלום היה בעבור מסירת העדות בפני בי"ד. הסברה היא שאומנם אדם מחויב להעיד עדות שכבר ראה, אבל אינו חייב ללכת לראות עדות. אך הש"ך מעיר שב'שלחן ערוך'[3] לא משמע כך, שכן נפסק שם שעדי הגט לא ייטלו מעבר לשכר בטלה אף שהם באים כדי לראות את העדות. 'נתיבות המשפט' (סי' לד, ס"ק י) מיישב קושיה זו וכותב:

ולפענ"ד נראה לישב, דהנה הא דמותר ליקח שכר לילך ולראות ושיהיה עד, נראה דאינו מותר רק בנוטל שכר משני הבעלי דינים בשוה, דמיניה מיירי כל הסעיף.

'נתיבות המשפט' מיישב שמותר ליטול שכר לראות את העדות רק כאשר את השכר משלמים שני הצדדים. הסברה היא שכאשר העד מקבל שכר מצד אחד, חוזר וניעור החשש שהוא יהיה מוטה לטובת הצד ששילם לו. אך כאשר שני הצדדים משלמים ואין חשש משקר, שוב אין בעיה שהעד ייטול שכר לבוא ולראות את העדות, כיוון שהתורה לא מצווה את האדם ללכת לראות עדות. נמצא שב'מילתא דעבידא לאגלויי' כאשר העד מקבל שכר לראות את העדות, יש להכשיר את העדות, כי אין פסול מצד 'חשש משקר' ואין פסול מצד שהיה עליו להעיד בחינם.

ב. המסקנות המעשיות המצוינות בדו"ח

לאור העובדות שתוארו לעיל הסיק המומחה כיצד יש לתקן את הפגם. בית הדין אינו יכול לקבל את החלק הזה, משתי סיבות:

1) האמינות של המומחה ביחס לחלק הראשון נובעת מכך שזה 'מילתא דעבידא לאגלויי'. אמינות זו אינה קיימת ביחס למסקנות המעשיות שהן אינן עובדות אלא עניין של שיקול הדעת.

2) ה'שלחן ערוך' (חו"מ סי' רלב סעי' ו( פסק:

כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזירים בו מקח זה, מחזירין. וכל שהסכימו עליו שאינו מום, ה"ז אינו מחזיר בו אלא אם פירש, שכל הנושא ונותן סתם, על מנהג המדינה הוא סומך.  

לא כל חריגה מתקן מסוים נידונה כמום, אלא רק אם מקובל להתייחס אליה כמום. לכן בכל עדות מומחה יש לברר שהמטרה של המסקנות המעשיות שלו להביא את המערכת למצב המקובל בשוק, ולא מכוונות להביא את המערכת למצב אופטימלי.

לסיכום, יש להאמין לדו"ח ביחס לעובדות כפי שהן מצולמות, ואין להאמין למסקנות המעשיות.

[1].     נודע ביהודה, מהדורא קמא, אבה"ע סי' כז.

[2].     יש לשים לב שבעדות אישה נטילת השכר מונעת מהעדות להיות 'מילתא דעבידא לאגלויי', שכן בעדות אישה רק האישה תלך ותחקור את דברי העד ('דייקא ומנסבא'), וכאשר יש חשש שהיא שילמה לעד כדי להעיד, אזי שוב העדות אינה בגדר 'מילתא דעבידא לאגלויי'. אבל בעדות שנוגעת לתובע ולנתבע, אף אם אחד הצדדים שילם לעד להעיד עדות שקר, אין זה מונע מהעדות להיות 'מילתא דעבידא לאגלויי', כיוון שהעד חושש לשקר שיתגלה במקרה שהצד השני יחקור את העדות ויגלה את קלונו.

[3].     שו"ע, אבה"ע סי' קל סעי' כא.