סימן צ - אחריות לנזק בכריתת ענף הנוטה לחצר הזולת
ראשי פרקים:
שאלה
א. האחריות לנזקי המרפסת
ב. האחריות לנזקי האזבסט
ג. על מי מוטל לקצוץ את הענף?
ד. שיטת הרמב"ן בדינא דגרמי
ה. האם דין ענפים כדין שורשים?
ו. ספק בנזקי שכנים
ז. האחריות לקציצת הענף
ח. שיטת הרי"ף בהרחקת נזקין
ט. סיכום השיטות להלכה
תשובה
מסקנות
* * *
שאלה 88
בחצרו של ראובן גדל עץ שנופו נטה לחצרו של שמעון. התקרב חג הסוכות, ושמעון רצה לבנות סוכה בחצרו; אלא שנוף העץ, הנוטה על חצרו, הפריע לו בכך. שמעון ביקש מראובן לקצוץ את הענף, והציע שהקציצה תיעשה על ידיו או ע"י ראובן. ראובן הציע שהוא זה שיקצוץ את הענף, משום שהיה לו מסור חשמלי. ראובן טיפס על העץ בחצרו וניסר את הענף, כאשר שמעון עמד למטה והשגיח שהילדים הסקרנים שהתאספו לא יינזקו. הענף נפל על האזבסט במרפסת של שמעון, ושבר חלק ממנו.
שמעון תבע את ראובן לקנות לו אזבסט חדש, אך ראובן טען שזו אינה חובתו. עבר חג הסוכות, החלו גשמים לרדת, שמעון לא החזיר את האזבסט השבור למקומו, וראובן לא קנה אזבסט חדש. חפצים שהיו במרפסת נרטבו וניזוקו, וכן המרפסת עצמה. שמעון תובע את ראובן לשלם לו פיצויים עבור נזקים אלו. מה הדין?
א. האחריות לנזקי המרפסת
נראה שאף אם נסיק שראובן חייב לתקן את האזבסט שנשבר, אינו חייב על הנזק שנגרם למרפסת ולמה שהיה בה. ויש ללמוד את הדבר בקל וחומר ממה שנאמר בתורה (שמות כ"א ל"ד):
בעל הבור ישלם, כסף ישיב לבעליו, והמת יהיה לו.
ופירשו חז"ל (מכילתא שם, מובאת ברש"י):
"לו" לניזק. או אינו אלא למזיק? אמרת: אילו כן, מה תלמוד לומר "והמת יהיה לו"? אלא מגיד ששמין דמי נבילתו ומנכה לו דמי נזקו.
וכן נאמר שם בתורה (פס' ל"ו):
...שלם ישלם שור תחת השור, והמת יהיה לו.
וגם שם פירשו חז"ל (במכילתא, וכן מובא ברש"י): "לניזק". וכן נאמר במסכת ב"ק (י' ע"ב):
"תשלומי נזק" מלמד שהבעלים מטפלים בנבילה.
וכן נפסק בשו"ע (חו"מ סי' ת"ג סעי' א').
הסבר הדברים עולה מתוך הסוגיא שם, שהמזיק אינו קונה את הנבילה, שהרי לא עשה בה שום מעשה קנין ולא התכוון לקנותה. ואינו דומה לגנב, שעשה מעשה קנין והתכוון לקנות, ולכן הגנב קונה את הנבילה וחייב להחזיר לבעלים בהמה חדשה במקום זו שנגנבה. בנזק, הבהמה שניזוקה נשארת ברשותו של הניזק. ולא זו בלבד, אלא אפילו אם הנבילה נפחתה מערכה בגלל שהניזק לא יכול היה למכור אותה בזמן הפחת הוא כולו של הניזק.
ומכאן יש ללמוד קל וחומר לפטור את המזיק מלשלם על הדברים האחרים שניזוקו כתוצאה מכך שהניזק לא דאג להחזיר את האזבסט שלו למקומו, כדי למנוע את נזקי הגשמים.
אמנם היה מקום להקשות על דברינו ממה שנאמר במסכת ב"ק (כ"ז ע"א):
ואמר רבה: הניח לו גחלת על לבו ומת פטור (רש"י: שהיה לו לסלקה). על בגדו ונשרף חייב (רש"י: דהא דלא סילקה, סבר אתבעיניה ליה בדינא ויפרע לי).
אולם שם המזיק לא יכול לבוא בטענות אל הניזק, שהיה לו לסלק את הגחלת כדי למנוע את הנזק. האחריות הזו אינה מוטלת על הניזק, אלא על המזיק. ואמנם כאן, אילו המזיק היה אחראי על נזקי הגשמים, היה צריך לשלם את כל הנזק, ולא יכול היה לטעון לניזק מדוע לא הגן על חפציו מפני הגשם. אך כשהמזיק פטור על נזקי הגשמים, והניזק הפקיר את חפציו לגשם מתוך כוונה לתבוע את הניזק האחריות נופלת על הניזק, והמזיק פטור.
עוד יש לומר שהמזיק פטור בנד"ד מפני שנזקי הגשמים הם גרמא. ואפילו לשיטת הרמב"ם (הל' נזקי ממון פ"ד ה"ב), שפסק שהפורץ גדר לפני בהמת חבירו ויצאה והזיקה חייב בדיני אדם שם מדובר במזיק שפרץ גדר בכוונה כדי שהבהמה תצא ותזיק; אך כאן הניזק הוא שנמנע מלתקן את האזבסט, מתוך כוונה שהגשמים יזיקו למרפסת. ועוד, בשעה שהמזיק שבר את הגג, עדיין לא היו גשמים. ולכן מקרה זה אינו דומה לבהמה שמסוגרת בדיר ומחכה לכל פירצה כדי לצאת החוצה. ועוד, הראב"ד (השגה שם) חולק על הרמב"ם בענין זה, וסובר שאינו חייב אלא בדיני שמים. וכן נחלקו בדבר המחבר והרמ"א (סי' שצ"ו סעי' ג'). ובדיני שמים צ"ע אם חייב. שכן גם בלי כוונה חייב בגרמא מדיני שמים, כגון: נשברה כדו ברה"ר ולא סילקה (ב"ק כ"ח ע"ב). אך לפי האמור לעיל יש כאן שיקולים נוספים שמחמתם יש לפטרו גם בדיני שמים.
ב. האחריות לנזקי האזבסט
כאמור, לשאלת האחריות לנזקי המרפסת קודמת שאלת עצם האחריות על נזקי האזבסט. על השאלה הזאת יש לענות מתוך עיון במסכת ב"ק (צ"ט ע"ב):
הנותן בהמה לטבח, וניבלה: אומן פטור, הדיוט חייב. ואם נותן שכר, בין הדיוט בין אומן חייב.
ואף כאן יש לחייב את ראובן כדין הדיוט העושה בחינם (עי' בהרחבה לעיל סי' נ"ה אות א'). אמנם שם מדובר במקרה שהבהמה עצמה שנשחטה היא שנתנבלה, אך נראה לומר שגם קוצץ ענפים צריך לדאוג שלא יזיק דברים אחרים, ואם אינו אומן חייב. ואם נחשיב את ראובן כמי שאינו אומן בקציצת ענפים הרי הוא חייב לשלם את הנזק, אע"פ שעשה זאת בחינם. מיהו צ"ע אם דבר כזה טעון מומחיות גדולה, או שמא כל אדם נחשב מומחה לענין זה. ועוד, כאן שמעון עמד למטה והשגיח על הילדים ויכול היה לכוון את ראובן שהענף לא יפול על האזבסט. ונמצא שגם שמעון, הניזק, נושא באחריות מסויימת לנזק, ואינו יכול להטיל את כל האחריות רק על ראובן, המזיק. ומסתבר איפוא שראובן, שכרת את הענף, פטור.
וכן נאמר עוד במסכת ב"ק (מ"ז ע"א):
הכניס שורו לחצר בעה"ב שלא ברשות... נגח הוא שורו של בעה"ב חייב. ואם הכניס ברשות בעל החצר חייב.
כלומר, שבדבר שנעשה ברשותו של בעל החצר האחריות נופלת על בעל החצר. ואע"פ שנחלקו שם רבי ורבנן אם כדי שבעה"ב ייחשב שומר די בקבלת רשות או צריך התחייבות מפורשת גם לשמור, זהו רק ביחס לשורו של בעל החצר שהזיק לשורו של האורח; אבל אם שורו של האורח הזיק לשורו של בעל החצר לכו"ע, אם בעליו הכניס אותו ברשות פטור. (עי' סמ"ע סי' שצ"ג ס"ק ג' שחלק על הרמ"א שם בהג"ה, שתלה אף דין זה במחלוקת רבי ורבנן. ועי' באר הגולה, אות ב', שכתב על הג"ה זו שהיא שייכת למקום אחר).
אמנם כאן העץ עומד בחצרו של ראובן והוא עלה על העץ בחצרו שלו כדי לכרות את הענף שם, אך לא מסתבר לחלק בין נכנס לחצרו של חבירו או מתיז מחצרו לחצר חבירו. וכל שעשה זאת ברשותו הרי הוא פטור.
ג. על מי מוטל לקצוץ את הענף
אך נראה שההלכה בנד"ד תלויה בשאלה אחרת, והיא: על מי מוטל מעיקר הדין לכרות את הענף?
אם נאמר שהדבר מוטל על שמעון, שהענף נטה לחצרו א"כ יש לומר שכאשר ביקש מבעל העץ לכרות את הענף, נתן לו רשות גם על צד זה שיזיק. ואין לטעון שראובן חייב מפני שגרם לנזק בפשיעה. שכן יש לומר שמכיון שכריתת ענף גדול עלולה להזיק (כפי שבאמת אירע בנד"ד), הנותן לו רשות לכרות היה צריך להביא בחשבון גם אפשרות של נזק. ואינו דומה למי שעושה ברשות בי"ד, שחייב (ב"ק ל' ע"א). שכן שם זוהי רשות כללית להוציא תבן וקש לרה"ר, מה שאין כן כאן, שהניזק עצמו נתן לו רשות מיוחדת לכרות ענף בחצרו במקרה הפרטי הזה. ואדעתא דהכי נתן לו. ואין זו פשיעה גמורה, המחייבת את מי שכרת את העץ. ולכן הוא פטור. ועוד יש לומר שהדבר דומה קצת ל"בעליו עמו" בשומרים, שפטורים בכה"ג גם בפשיעה.
אך אם נאמר שחובת הכריתה מוטלת על ראובן, שהוא בעלי העץ יש לטעון שהוא היה חייב לכרות את הענף גם ללא בקשה מפורשת מבעל החצר; וא"כ יש לומר שאין הוא בא בשליחותו של בעל החצר, וכל האחריות נופלת עליו. ולכן הרשות שנתן לו בעל החצר אינה רשות להזיק, אלא הסכמה לעיתוי שבו בחר לעשות את המוטל עליו בלאו הכי.
ד. שיטת הרמב"ן בדינא דגרמי
והנה אם היה בעל החצר דורש מבעל העץ לעקור את כל העץ בעל העץ לא היה חייב לעשות כן. וכך משמע מדברי הרמב"ם (הל' שכנים פ"י ה"ה) והשו"ע (סי' קנ"ה סעי' ל"א), שכתבו שעל הניזק להרחיק את עצמו, ובעל העץ אינו חייב לעקור את עצו. וכן יש לומר אודות הענף שחדר לתוך חצרו של בעל החצר ומפריע לו לעשות סוכה, שאין חובה על בעל העץ לכרות אותו. זוהי זכותו של בעל החצר. ודוק בלשון הרמב"ם (הל' שכנים פ"י ה"ז):
מי שהיה לו בור בתוך שדהו ובא חבירו ונטע אילן בתוך שדהו... אין בעל הבור יכול לעכב עליו... שזה נזק הבא מאליו הוא לאחר זמן. ובעת שנטע אינו מזיקו.
וכן ראובן שחפר בור וירד ומצא שרשי אילן של שמעון קוצץ וחופר והעצים שלו.
ולא מצינו ששמעון חייב לקצוץ את השרשים שחדרו לבורו של ראובן, אלא לראובן יש רשות לקצוץ את השורשים, והם שלו.
והדברים מפורשים בדברי הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי (קרוב לסוף, מהדורת מכון התלמוד הישראלי השלם עמ' קמ"ב), שכתב:
ואכתי איכא למידק, ואי אזלי שורשין ומזקי ליה לבור, מאי טעמא פטור מלשלם, הא שורו (הוא), והוה ליה לטפויי באפייהו? לא קשיא, דכיון דלאו גופיה דאילן קא מזיק, אלא שורשים הוא דמזקי, ושורשין ממילא קאתו פטור, אע"ג דממונו הוא. ומ"מ יש לזה (היינו: לניזק) רשות לקוץ השורשים.
וליכא לדמויי לשורו שהזיק בצרורות; דשאני התם, דכוחו דשור הוא, וכנגיחה דידיה דמי, והתורה חייבתיה; אבל הכא נולד הוא, ופטור. שאין שמירתן עליו ואינו כוחו של אילן הנטוע. וליכא לדמויה לאש שהוא הולך ומזיק, כיון שליבה את האש, עיקר השלהבת הוא שמזיק והולך... אבל הנך נולד הוא...
א"נ, כיון דשורשין הוא דמזקי ולא חזי להו לית ליה לטפויי באנפייהו, דדמי למי שנפרצה בלילה שהוא פטור... והדברים עמוקים, והחילוקים דקים כחוט השערה.
ונמצא שהדבר תלוי בשני תירוציו של הרמב"ן: לפי התירוץ הראשון, הניזק הוא שצריך לקצוץ את הענפים, וכמו שכתב, שהטעם לפוטרו מדין מזיק הוא משום שהשורשים ממילא קאתו ולנולד דמו; ולכן הניזק הוא שצריך לחותכם. והוא הדין בענפים, שהחובה היא על הניזק. אך לפי התירוץ השני הפטור בשורשים הוא מפני שאינם נראים; וא"כ בענפים הנראים חובת הכריתה חלה על המזיק, כי הוא נחשב מזיק לכל דבר, כאשו ושורו.
הרמב"ן דן בנושא זה גם בחידושיו (ב"ב ב' ע"א ד"ה נפרצה). ושם הכריע כתירוץ הראשון בקונטרס דינא דגרמי. הרמב"ן בחידושיו שם עמד על דברי הגמרא (ב"ב ב' ע"א-ע"ב):
תניא: מחיצת הכרם (שבינו לבין שדה תבואה) שנפרצה (ויש בזה משום כלאיים) אומר לו (בעל השדה לבעל הכרם): גדור. חזרה ונפרצה אומר לו: גדור. נתייאש ממנה ולא גדרה הרי זה קידש, וחייב באחריותה.
ועל כך הקשה הרמב"ן: מדוע בעל הכרם חייב לשלם את נזקי התבואה, הרי קיי"ל כר' יוסי, שאמר "על הניזק להרחיק את עצמו"? ותירץ שני תירוצים:
א. כיון שיש איסור בדבר מחמת כלאיים, מחייבין אותו לגדור; שהרי המקיים את הכלאיים הוא שבא לתחום חבירו, ואין חבירו נכנס בתחומו.
ב. ברייתא זו לא אתיא כר' יוסי אלא כרבנן.
נמצא שלפי התירוץ הראשון החיוב על הנזק הוא רק בגלל אחריותו למנוע איסור כלאיים, אך כשאין איסור כלאיים אין המזיק חייב לשלם את הנזקים שגרם. וזהו כתירוץ הראשון בקונטרס דינא דגרמי, שאינו חייב על השורשים, והוא הדין שאינו חייב על ענפי הגפן. והתירוץ השני סובר שאין לחייב בנזקי ממון בגלל איסור כלאיים, ולכן הוא פטור. אך גם הוא מודה בעיקרון לתירוץ הראשון, שאין לחייב על התפשטות הענפים.
ולפי תירוצו השני של הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי, מיושב מה שהקשה לפני כן מדין מחיצת הכרם שנפרצה, שחייב לשלם (ב"ב ב' ע"א), שהרי לר' יוסי על הניזק להרחיק את עצמו! ולפי תירוצו השני (שם) יש לומר שכאן המזיק עצמו נכנס לתוך חצרו של הניזק, וחובתו למנוע את התפשטות ענפיו. ועי' עינים למשפט (ב"ב ב' ע"ב ד"ה וחייב) שכתב שהרמב"ם השמיט את החיוב של בעל הכרם לשלם לבעל השדה את הנזק שאירע לו כתוצאה מקידוש התבואה ע"י הגפנים, משום שפוסק כר' יוסי, שעל הניזק להרחיק את עצמו; ולכן הוא פטור, דהיינו כתירוץ הראשון של הרמב"ן (שם). 89
וא"כ גם לדעת הרמב"ן בחידושיו לב"ב המזיק פטור על הנזקים של הענפים, ואם נתחשב בתירוץ השני שלו בקונטרס דינא דגרמי, הוא חייב, וא"כ יש כאן לכל היותר ספק, ופטור.
ה. האם דין ענפים כדין שורשים
והנה כתב הרמב"ם (הל' ביכורים פ"ב הי"א):
ואם היה האילן סמוך למצר חבירו או נוטה לשדה חבירו, אע"פ שחייב להרחיק הרי זה מביא ממנו וקורא, שעל-מנת כן הנחיל יהושע את הארץ.
ודבריו מוקשים לכאורה. שהרי קי"ל כר' יוסי, שעל הניזק להרחיק את עצמו, וכמו שכתב הרמב"ם עצמו (הל' שכנים פ"י ה"ז). ומדוע כתב כאן שחייב להרחיק? ואולי יש לומר שהרמב"ם מחלק בין שורשים לבין ענפים, וכמו שחילק הרמב"ן. וא"כ יש לומר שמכיון שהשורשים באים מתחת לפני הקרקע, אין הוא יכול למנוע את צמיחתם. ומכיון שמותר לו לנטוע בתוך שלו אע"פ שהשורשים חודרים לתוך של חבירו אין האחריות לקציצת השורשים מוטלת עליו אלא על הניזק. מה שאין כן בענפים, הרי הוא רואה אותם ויכול לכרות אותם ולמנוע את חדירתם לרשות חבירו. וע"כ לא התיר ר' יוסי לנטוע בתוך שלו על-מנת שענפיו יחדרו לתוך של חבירו. ולכן חובת הקציצה של הענפים מוטלת על בעל העץ. וא"כ שפיר נקט הרמב"ם "אע"פ שחייב להרחיק", וכוונתו לאילן הנוטה לשדה חבירו, דהיינו לענפים.
בעינים למשפט (ב"ב כ"ז ע"ב ציון ג') הביא פירוש זה שפירשנו בדעת הרמב"ם, ודחה אותו משתי סיבות:
א. פשטות הלשון מורה שהרמב"ם מתייחס בדבריו "אע"פ שחייב להרחיק" גם אל השורשים (ואינו מוכרח לענ"ד).
ב. טעם ההרחקה בענפים הוא מטעם קלקול הזרעים ולא מטעם היניקה, וזה לא שייך לתקנת יהושע בן נון.
ולענ"ד נראה לומר שכשם שיניקת שורשים משל חבירו יש בה גזל (או שהגידולים אינם מ"אדמתו"), הוא הדין ליניקת ענפים. שהרי גם לענפים יש יניקה (עי' משל"מ ביכורים פ"ב ה"ט שדן בעציץ שעליו יוצאים החוצה, ועי' בהרחבה בספר "התורה והארץ" ח"א עמ' 215-216); ולכן בעל העץ צריך לקבל רשות ממי שהענפים נוטים לחצרו כדי שיתחייב בביכורים. (אמנם יש לחלק בין יניקה ממשית של מים ומזון ע"י השורשים לבין יניקת אוויר ע"י הענפים; אך אע"פ שגזל אין כאן, מ"מ לא מקרי "אדמתך". ועי' נתיה"מ סי' קס"ז, ביאורים ס"ק א'). 90
אמנם לא מצינו במשנה בעיה זו של ענפים אלא רק של יניקת שורשים. אך מזה שהגמ' נקטה כאן "אחד אילן הסמוך למצר, ואחד אילן הנוטה", משמע שהגמ' רואה בכך בעיה אחת. אך מכלל ספק לא יצאנו, שהרי לרמב"ן יש גם פירוש אחר, ובפרט שכל קושייתו (של הרמב"ן) אינה קושיא לדעת הרי"ף, כפי שיתבאר לקמן (אות ח', עי"ש).
וצ"ע היטב בתוס' (ב"מ ק"ז ע"א ד"ה אילן). ועי' שו"ת אגרות משה (חו"מ סי' מ"ג) שהוכיח מדברים אלו של התוס', שהולכים אחר השורשים. אולם שם מדובר לגבי זכות הפירות, שהיא שייכת לבעל השורשים. ומסתבר שהוא הדין לגבי זכותו על הענפים, שהיא שייכת לבעל השורשים. אך גם הוא יודה שאם הענפים מפריעים לשכן או לרבים, מותר להם לקצוץ עד גובה גמל ורוכבו. ועיין שה"ג סוף פ"ב דב"ב שאם הפירות שייכים לשכן. והתוס' לא זיכו את בעל העץ בפירות אלא כשכל השורשים אצלו.
ו. ספק בנזקי שכנים
השאלה, אם המזיק היה חייב לקצוץ את הענפים הנוטים לחצרו של השכן, נשארה איפוא פתוחה, ומתוך כך נשארה פתוחה גם שאלת אחריותו על הנזק שנגרם כתוצאה מקציצת הענף. וכיון שהדבר מסופק, יש צורך לעיין בדין מזיק בנזקי שכנים: האם זהו דין ממונא, שהולכים בו לקולא, או דין איסורא, שהולכים בו לחומרא.
עיין רמב"ם (הל' שכנים פ"ט ה"א והי"ג) שפסק שבמקום ספק בחיוב הרחקת נזיקין הולכים לחומרא. ואילו הרא"ש (ב"ב פ"ב סי' ה') פסק שהולכים לקולא. ועי' ביאור הגר"א (סי' קנ"ה ס"ק ח', ועי' סי' רס"א ס"ק כ"ב) שכתב שמחלוקתם היא אם הרחקת נזיקין היא ספק ממון או ספק איסור, וכפי שנחלקו בספק אבידה (עי' לעיל סי' פ"ח אות ג').
וצ"ע כיצד לפסוק, שכן בשאלה זו נחלקו גם בעלי השו"ע: המחבר (סי' קנ"ה סעי' ג') פוסק כדעת הרמב"ם, והרמ"א (סעי' י"ח) הביא גם את דעת הרא"ש. ומכיון שאנו יוצאים ביד רמ"א ספיקא לקולא. 91
ז. האחריות לקציצת הענף
והנה כאן צ"ע אם עצם העובדה שהענף של ראובן חדר לחצרו של שמעון גורמת לכך שהאחריות תהיה מוטלת על ראובן, וממילא גם כל תוצאות הנזק מוטלות עליו.
א. יש לחלק בין חובת הרחקה לבין אחריות לנזק.
ב. אפילו חובת הרחקה אין כאן. שהרי קיי"ל כר' יוסי, הסובר שעל הניזק להרחיק את עצמו, חוץ מנזקים ישירים שהמזיק עושה אותם ב"גיריה דיליה".
נפסק בשו"ע (סי' קנ"ה סעי' ל"ג):
סמך באחד מאלו שהיה לו להרחיק וגרם היזק לחבירו יש מי שפוטר מלשלם, ויש מי שמחייב.
הדעה הפוטרת היא דעת הראב"ד (מובא בטור סי' קנ"ה דף קי"ד ע"ב, ועי' שטמ"ק ב"ב כ"ו ע"א ד"ה וז"ל הראב"ד), ואילו הדעה המחייבת היא דעת בעל העיטור (אות מ', מחאה, סי' נ"ג, מובא בטור שם ובבאר הגולה אות צ'). ומהסמ"ע (ס"ק ע"ו) משמע לכאורה שנחלקו בדינא דגרמי: הראב"ד סובר שגרם בנזקין פטור, ואילו בהע"ט סובר שחייב, כדעת הרמב"ם (הל' חובל ומזיק פ"ז ה"ז-הי"א) שהובאה בש"ך (סי' תי"ח ס"ק ד'). אלא שהש"ך עצמו הקשה שם מכך שהרמב"ם (הל' שכנים פי"א ה"א-ה"ב) פוטר בנזק הבא מנעורת של פשתן שעפה ברוח. והש"ך חילק בין שני מקרים: בגץ, מכיון שהוא עף בכיוון שהמזיק רצה הרי הוא חייב. ואילו בנעורת של פשתן, שהיא עפה בכיוון ההפוך הרי הוא פטור.
אך נראה שהחילוק הוא רחב יותר: הרי גם הרמב"ם מודה שגרמא בנזקין פטור (הל' נזקי ממון פ"ד ה"א, הל' שכנים פי"א ה"ב). אלא שהחילוק בין גרמי לגרמא לדעתו הוא החילוק שבין נזק בכוונה לנזק בלי כוונה. כשמתכוון להזיק בגרמא (כגון: השורף שטרותיו של חבירו) הרי הוא חייב, אך כשאינו מתכוון להזיק הרי הוא פטור. והדברים מבוארים בתשובתו של הרמב"ם לחכמי לוני"ל (מובאת במגדל עוז הל' נזק"מ פ"ד ה"ב). וכך כתב המאירי (ב"ק נ"ו ע"א ד"ה וחכמי) בדעתו.
אמנם המאירי אינו מסתפק בהגדרה זו, ומוסיף עוד תנאי, המסביר את כל אותם מקרים שמנתה הגמרא בפרק הכונס (ב"ק נ"ו ע"א) כגון: הכופף קמתו של חבירו בפני הדליקה, הנותן סם המוות בפני בהמת חבירו וכדו' שמתכוון להזיק בגרמא, ואעפ"כ פטור מדיני אדם, ואינו חייב אלא בדיני שמים. וכל זאת משום שלא עשה זאת בעצמו אלא כוח אחר מעורב בו, ואכמ"ל. ועי' כס"מ (הל' נזק"מ פי"ד ה"ז ד"ה ליבה).
ובזה מיושב מה שהקשה הש"ך (סי' קנ"ה ס"ק י"ד) על הסמ"ע (ס"ק ע"ו), והעיר שהרמב"ם מחייב גם בגרמא, ועל כן אי אפשר להסביר על פיו את הדעה הפוטרת. ולפי האמור, הרמב"ם מחלק בין גרמא בכוונה לבין גרמא שאינה בכוונה. ובכל הרחקת נזיקין הנדרשת בנזקי שכנים אין כוונה להזיק, ולכן פטור בגרמא גם לדעת הרמב"ם.
אך סברת בהע"ט, שמחייב תשלומין בנזקי שכנים, אינה מובנת. האם כל הרחקות הנזיקין הן בגדר גרמי, שחייב עליהן?
ומסתבר לומר שסברת בהע"ט היא כקושיית הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי (הובאה לעיל אות ד'). הרמב"ן הקשה, שבכל הרחקות הנזיקין יש לחייב בתשלומין כדין שור, בור ואש; וחילק חילוקים דקים. ובנתיה"מ (סי' קנ"ה ס"ק י"ח) כתב חילוק מסתבר בין נזקי ממון להרחקת נזיקין: שמאחר שקיי"ל כר' יוסי, שעל הניזק להרחיק את עצמו, יצא שאם נחייב את המזיק על נזקי ממונו במקרים אלו, נמנע ממנו את השימוש בחצרו. והתורה לא התכוונה לכך שהאדם יימנע מלהשתמש בחצרו כדרך שבני אדם משתמשים בתוך שלהם. ולכן גם פטרה אותו מנזקי ממונו במקרים אלו. ואין הדבר דומה לאש, בור או שן ורגל שהולכים ומזיקים, והמזיק יכול למנוע את היזקם מבלי שתיפגע זכותו הבסיסית להשתמש בביתו כדרך העולם. ובהע"ט חולק על תירוץ זה, של הרמב"ן והנתיבות, וסובר שחייב בתשלומין, כדין כל נזקי ממון.
ח. שיטת הרי"ף בהרחקת נזקין
ונראה לענ"ד שסברת הנתיבות היא סברת הרי"ף (ב"ק דף א' ע"ב), שכתב:
ושן ורגל ברשות הרבים פטורין, משום דאורחייהו בהכי.
ורצונו לומר, שזוהי זכותו הטבעית של כל אדם, ללכת עם בהמותיו ברה"ר. ואם תחייב אותו בנזקיהן מנעת ממנו לממש את הזכות האלמנטרית הזאת. ולכן המזיק פטור מלשלם, ועל הניזק מוטל להיזהר.
אמנם היה מקום לחלק ולומר שבשן ורגל המדובר הוא ברשות הרבים, שהיא מקום השייך לכולם, ואי אפשר למנוע את השימוש ברה"ר מבעלי הבהמות ההולכות לתומן; בעוד שכאן מדובר בשורשים החודרים לרשות הניזק. אולם מ"מ יש לומר שהסברה דומה: שאי אפשר למנוע מאדם לטעת עצים בחצרו למרות שידוע לו שהשורשים מתפשטים גם לחצר חבירו, וזו גם הסיבה לתקנת יהושע בן-נון שלא יקפידו על השורשים המתפשטים מחצר לחצר (אלא שתקנת יהושע בן-נון נצרכה לאפשר הבאת ביכורים).
אלא שעל כך יש להקשות מדברי הרי"ף עצמו (ב"ק דף כ"ה ע"ב) בענין אש. שם עמד הרי"ף על סתירה בין שתי הלכות בדין הרחקת אש: במסכת ב"ק (ס"א ע"ב) נאמר שלדעת רבנן, אם הדליקה עברה את שיעור ההרחקה הנדרש, המזיק פטור מלשלם. ולעומת זאת נאמר במסכת ב"ב (כ' ע"ב) בענין תנור, שאם הרחיק כשיעור והזיק משלם מה שהזיק. ותירץ הרי"ף:
לא תיקשי לך: הכא, דלפי צורך שעה קא מדליק, וקא מרחיק כשיעורא וקא עברה הדליקה יתירא משיעורא וקא מזקה אנוס הוא, דמאי הוה ליה למעבד? הלכך מכה בידי שמים היא. ולפיכך פטור, דלא יכול לאהדורה. והתם גבי תנור, כיון דתדיר הוא מדליק, איבעי ליה לעיוני: אי איכא היזקא לחבירו, נסליק היזקא. וכיון דלא עביד הכי פושע הוא; ולפיכך חייב...
ולפי מה שכתבנו, הרי סברת הרי"ף לפטור שן ורגל היא משום "אורחייהו", וא"כ הוא הדין בתנור, שהרי אורחיה בהכי. ומדוע חייב? ויש לומר דאש שאני, שהיא משום חציו, והוי כמזיק בידים (ב"ק כ"א ע"א-ע"ב). אלא שהתירו לו להדליק תנור כדרכו בתנאי שישמור עליו; וכיון שלא שמר, הרי הוא פושע, וחייב. (ועי' נתיה"מ סי' קנ"ה, ביאורים ס"ק א'). וזאת היא גם דעת הרמב"ם (עי' הל' נזקי ממון פ"א ה"ח).
ולפי זה, מה שכתבנו לעיל (אות ה') שהרמב"ם בהל' ביכורים (פ"ב הי"א) פוסק כדעת הרמב"ן בתירוץ הראשון אינו מוכרח. אדרבה, אפשר לומר שהרמב"ם הולך לשיטתו, שסובר כדעת הרי"ף, ששן ורגל פטורות ברה"ר משום דאורחייהו בהכי. ולכן גם בהרחקות נזקי שכנים הוא פוטר בכה"ג, וצ"ע. ומשכ' באות ה' שלדעת הרמב"ם אסור לנטוע עץ כשהענפים חודרים לשדה חבירו אולי ניתן לפרש את דבריו כהעינים למשפט שם.
ואכן הרמב"ן (בהמשך הדברים בקונטרס דינא דגרמי, עמ' קמ"ג) מביא את דעת הראב"ד (שהבאנו לעיל), הסובר שבכל הרחקות הנזיקין המזיק חייב לשלם. (אם כי הרמב"ן, שם עמ' קמ"ד, מביא בשם הראב"ד שסובר שפטור. ואין הראב"ד מחייב כי אם בקושיא שהביא הרמב"ן בשמו בעמ' קמ"ג). אך הרי"ף (ב"ק דף כ"ה ע"ב), וכן הרמב"ם (הל' שכנים פי"א ה"א-ה"ב) הסובר כמוהו יחלקו עליו ויפטרו מהטעם הנ"ל (עי' עינים למשפט ב"ב כ"ב ע"ב ציון כ').
ט. סיכום השיטות להלכה
נמצא איפוא שראובן פטור מלשלם את נזקי האזבסט: לדעת הרי"ף והרמב"ם, שכתבו ששן ורגל פטורים משום דאורחייהו בהכי, הוא פטור משום שהיה פטור מלכתחילה מלכרות את הענף, מפני שדרכו של הענף לגדול כך. ולכן בדיעבד הוא לא אחראי לנזק שאירע ע"י הכריתה. ואילו לדעת ר' יצחק ב"ר שמואל (מובא ברא"ש ב"ק פ"א סי' א'), החולק על הרי"ף בהסבר הפטור של שן ורגל ברה"ר, הרי יש כאן ספק אם הוא נחשב מזיק, וכמו שהסתפק הרמב"ן. והרי לשיטת הרא"ש (ב"ב פ"ב אות ה'), בכל ספק בחיוב הרחקת נזיקין הולכים לקולא. וא"כ יש להקל בנד"ד ולומר שהמזיק לא היה חייב להרחיק את עצמו ולמנוע את חדירת הענף לחצר חבירו, וממילא גם לא היה עליו חיוב לכרות את הענף המדובר. וא"כ כריתת הענף נעשתה בשליחותו של בעל החצר, ולכן הוא פטור.
תשובה
לענין הריהוט והמרפסת שניזוקו, נראה לענ"ד שהמזיק פטור מלשלם אף מדיני שמים. ואינו נחשב כגורם בנזקין, שהרי אינו חייב להתקין לו אזבסט חדש, אלא לשלם לו עבור הפחת שבשבירה. וא"כ כשם שבכל שנה אחרי סוכות שמעון היה מחזיר את האזבסט למקומו כדי למנוע את נזקי הגשם, כך היה צריך לעשות גם הפעם; וזה שהוא לא החזיר הטעות היא שלו, ואין המזיק אשם בזה כלל ועיקר.
ולגבי האזבסט עצמו נראה לענ"ד שיש מקום לפשר ביניהם, שהמזיק ישלם שליש מנזקי האזבסט. וזאת משום שמעיקר הדין אי אפשר להוציא ממנו את השלמת הנזק, שהרי לא ברור שהוא נחשב למזיק, כי יתכן שעשה ברשות; והמוציא מחבירו עליו הראיה.
מסקנות
א. המזיק אינו חייב לשלם נזק שנגרם לחפץ הניזוק במשך הזמן שאחר מעשה הנזק, וקל וחומר שאינו אחראי על נזק שנגרם כתוצאה מכך לחפצים אחרים; אך יש להסתפק אם חייב בדיני שמים.
ב. אדם שכרת ענפים, כטובה לחבירו בחינם פטור על נזק שנגרם כתוצאה מכך.
ג. אדם שחייב עפ"י דין לסלק נזק מחצר חבירו, חייב לשלם את הנזק שנגרם כתוצאה ממעשה הסילוק; אך אם אינו חייב לסלק את הנזק, הרי הוא כשלוחו של בעל החצר, ודינו כאומן שבא לתקן בחינם ונמצא מקלקל.
ד. בדעת הרמב"ן יש ספק בחיוב הרחקת נזקי ענפים: לפי תירוצו הראשון פטור, ולפי תירוצו השני יש ספק בדבר.
ה. לדעת הרמב"ם אדם חייב לכרות ענפים היוצאים מאילן שלו לחצר חבירו, משום שהוא רואה אותם ויכול לכרתם; אבל אעפ"כ יכול הוא להביא ביכורים מאותו עץ ולקרוא עליהם.
ו. ליוצאי אשכנז ההלכה היא שספק בהרחקת נזקין הוא ספק ממון, שהולכים בו לקולא.
ז. לדעת הרמב"ם כל גרמא בנזקין חייב אם כוונתו היתה להזיק, אא"כ כוח אחר מעורב בו; ולכן בכל נזקי השכנים, שאין כוונתו להזיק, הרי הוא פטור.
ח. לדעת בהע"ט אדם חייב בתשלומין על נזקי שכנים, כדין שורו, אשו ובורו שהזיקו; ולדעת הראב"ד אדם פטור משום שלא יתכן למנוע מן האדם את זכותו להשתמש בחצרו כדרך העולם.
ט. לדעת הרי"ף והרמב"ם, שן ורגל פטורות ברשות הרבים, משום שזכותו הבסיסית של כל אדם היא להשתמש ברשות הרבים בדרך נורמלית ומקובלת.
88 מרחשוון תשמ"ח.
89 ונראה ששני התירוצים בב"ב נחלקו בשאלה מהו גדרם של נזקי ממון: האם סיבת חיובם היא הזולת, ולכן כל חיובם הוא רק כלפי הזולת, או שיש חיוב גם כלפי שמים שלא להזיק. התירוץ הראשון סובר שיש חיוב גם כלפי שמים, ולכן כשהוא מוזהר על איסור כלאיים, הוא מוזהר ממילא גם על הנזק, וכשהזיק חייב. אך התירוץ השני סובר שאיסור כלאיים, שהוא כלפי שמים, אינו נוגע כלל לנזקי ממון, שהם כלפי האדם.
ואע"פ שמצינו במסכת סנהדרין (כ"ז ע"א), שכל רע לבריות הוא גם רע לשמים, יש עדיין מקום לחקור אם מה שרע לבריות גורם לכך שגם השמים רואים בזה חיוב כלפיהם, אך זהו חיוב בפני עצמו, מדין רע לשמים; או שהשמים באים בתביעה לאדם שלא לפגוע בזולתו, והרע לשמים הוא הוא הרע לבריות, ואינו חיוב בפני עצמו. וצ"ע.
90 ועי' מעשרות (פ"ג מ"י): "ובערי מקלט הכל הולך אחר הנוף; ובירושלים הכל הולך אחר הנוף". ועפ"י זה נראה לומר שאמנם הנוף אינו יונק מהארץ אלא דרך העיקר, אלא שדינו נקבע עפ"י הקרקע שתחתיו. (הערת עורך: ע. א.).
91 ואפילו בן עדות המזרח, הנוהג כפסק השו"ע, יוכל לכאורה לטעון "קים לי" כדעת הרא"ש. אך יש לומר שמכיון שהמדובר בספק איסור לדעת הרמב"ם, לא שייך לטעון "קים לי". (הערת עורך: ע. א.).
