סימן ע - האימהות בפונדקאות
ראשי פרקים:
שאלה
א. ראייתו של הגרז"נ גולדברג
ב. הבחנה בין עיבור טבעי להפריה מלאכותית
ג. ראייתו של הרב א. י. כלאב
ד. ראיה לכך שהולכים אחר בעלת הביצית
ה. דחיית ראיות נוספות לכך שהולכים אחר היולדת
ו. השוואה לדיני ערלה
ז. ראיה מהלכות "חדש"
ח. ראיה מדיני חללות
תשובה
* * *
שאלה 64
ישנם זוגות חשוכי ילדים, שהסיבה לכך אצלם היא העדר מוחלט של ביוץ אצל האשה, או שיש לאשה ביציות אלא שרחמה אינו יכול לקלוט את העובר. הפיתרון לשתי הבעיות הוא: "אם פונדקאית". את ההפריה מבצעים במבחנה (על בעיית הוצאת הזרע מהבעל, ראה לעיל סי' ס"ט אות ה'-ז'). במקרה הראשון משתמשים בביצית של אשה אחרת ומשתילים את העובר ברחמה של האשה העקרה; ובמקרה השני משתמשים בביצית של האשה העקרה ומשתילים את העובר ברחמה של אשה אחרת, שהיא יולדת אותו בשביל אותו זוג חשוך ילדים.
פיתרון זה, של פונדקאות, מעורר שאלות הלכתיות רבות, ולא נעמוד כאן על כולן. אחת השאלות החשובות היא: מי היא אמו של אותו עובר? האם בעלת הביצית או בעלת הרחם? לשאלה זו השלכות רבות: לאיסורי עריות, לגדרי יוחסין, לחיוב בכיבוד אם, למצוות פדיון הבן, לדיני ירושה ועוד.
א. ראייתו של הגרז"נ גולדברג
לדעת הגרז"נ גולדברג ("תחומין" ה' עמ' 248 ואילך), היולדת היא אמו של הוולד ולא בעלת הביצית. ושם (עמ' 254) הוכיח את דבריו מהסוגיא העוסקת בגר קטן (כתובות י"א ע"א), שמטבילין אותו על דעת בית דין. והתוס' (ד"ה מטבילין) כתבו שלסוברים שאין לגר קטן זכיה מהתורה יש רק אפשרות אחת לגר קטן מהתורה:
משכחת לה גר קטן מן התורה במעוברת שנתגיירה כדאמרינן בפרק הערל (יבמות ע"ח ע"א): "עובדת כוכבים מעוברת שנתגיירה בנה אין צריך טבילה". והוי גר מן התורה, דישראל גמור הוא...
ועל כך הקשה הגרעק"א (בחידושיו לכתובות שם, ד"ה והתוס'), שהרי להלכה קיי"ל "עובר לאו ירך אמו". אמנם טבילתו טבילה משום ש"מין במינו אינו חוצץ", אך הוא צריך להתגייר בעצמו, וכיצד יכלה אמו לגיירו? ותירץ הגרעק"א, דאמרינן בכה"ג "מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה"; ומתוך שהגיור מועיל לאם לעצמה, הוא מועיל גם לעוברה. 65
מדברים אלו עולה, שמכיון שקיי"ל "גר שנתגייר כקטן שנולד דמי", יוצא שהעובר כאילו נולד מחדש, וליתר דיוק, כאילו התעבר מחדש. ואם נאמר שהעיבור הוא הקובע את התייחסות הבן לאמו, אין הוא בנה יותר.
אך יש להעיר שהנחתו זו של הגרעק"א, שלהלכה קי"ל "עובר לאו ירך אמו", אינה מוסכמת. עי' לח"מ (הל' עבדים פ"ז ה"ה) ובמקורות וציונים לרמב"ם (הוצאת פרנקל, הל' נזק"מ פי"א הי"ב). ועי' מש"כ בזה מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל (חוות בנימין ח"ב סי' ס"ח).
והנה, לעומת זאת נאמר בגמרא (יבמות צ"ז ע"ב):
שני אחים תאומים גרים... היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה...חייבים משום אשת אח.
וקשה: הרי "גר שנתגייר כקטן שנולד דמי", ולפי ההסבר של הגרעק"א יוצא שאין ביניהם שום זיקת אחוה!
מכאן הוכיח הגרז"נ גולדברג (שם עמ' 252) שהלידה בקדושה עושה את שניהם לאחים מן האם. ועפ"י זה הסיק שהולכים אחר היולדת, והיא אמו של הרך הנולד.
אלא שיש לדחות ראיה זו. שהרי הגרנ"ט (בחידושיו לכתובות, סי' כ"ח, מובא ב"תחומין" שם) תירץ את קושיית הגרעק"א עפ"י יסוד חדש. ולדעתו יש שני דינים בגיור:
א. כניסה לכלל ישראל.
ב. קבלת תורה ומצוות.
ולדעת הגרנ"ט, עובר שנתגייר נכנס לכלל ישראל אגב אמו; אלא שעדיין חסרה לו קבלת תורה ומצוות, ולכן אין לו דין של "גר שנתגייר כקטן שנולד דמי". וזאת כשם שישראל לפני מתן תורה היו ביחד כלל ישראל, ולכן כשקיבלו את התורה בסיני לא נחשבו לגרים לענין זה שכאילו נולדו מחדש.
גם מהר"י ענגיל ("חוסן יוסף" אות י"ב) עמד על ההבחנה בין הצטרפות לכלל ישראל לבין קבלת תורה ומצוות. וכתב שרק אדם פרטי שמצטרף לכלל ישראל נהפך לאדם חדש, אך כשכל כלל ישראל קיבל תורה ומצוות, אין כאן צירוף פרט לכלל. וכמו כן יש לומר שמי שכבר השתייך לכלל ישראל ומקבל עתה תורה ומצוות, אינו מצטרף לכלל ישראל כפרט, והוא כבר חלק מכלל ישראל. (ועי' לעיל סי' ל"ו אות ב'). 66
הגרז"נ גולדברג פירש בדעת הגרנ"ט שהלידה היא שעושה אותו לחלק מכלל ישראל. ולענ"ד לא זו כוונת הגרנ"ט, אלא כוונתו לומר שגיור האם מועיל גם לבנה להיות חלק מכלל ישראל. ואע"פ שעובר לאו ירך אמו, היינו לענין גיורו הגמור, לקבל תורה ומצוות; אך לענין הצטרפות לכלל ישראל, עצם היותו ברחמה של יהודיה גורם לכך שהוא חלק מעם ישראל, אע"פ שאינו גר גמור. וכשהיא מתגיירת ומצטרפת לכלל ישראל, גם העובר מצטרף עמה. ואע"פ שאינו נחשב להיות "ירך אמו", סוף-סוף הוא חלק ממנה לענין זה. וא"כ יש לומר שאכן לא הלידה קובעת אלא עצם היותו ברחם של אשה ישראלית. מיהו עדיין אין נפק"מ בין ההגדרות, ונוכל ללמוד מגיורת לכל אשה שתרמה ביצית, שהעובר יתייחס אחרי אמו הפונדקאית. ואז יהיה הדין שווה, ובין בביצית של נכרית ובין בביצית של ישראלית האם הפונדקאית היא שקובעת. וא"כ אין נפק"מ אם נגדיר את הלידה כקובעת את הגיור כהצטרפות לכלל ישראל; סוף-סוף האם הפונדקאית היא הקובעת את ייחוסו של העובר.
אלא שלענ"ד אין הדברים דומים זה לזה: ייחוס לחוד ושייכות לכלל ישראל לחוד. העובר של הגיורת הוא חלק מכלל ישראל למרות שאין לו ייחוס לאמו הפרטית, וזהו חידושו של הגרנ"ט. וא"כ דין זה שייך רק בביצית של נכרית ברחם של ישראלית. ולכל היותר אפשר להסיק מכאן שאם גויה תרמה ביצית, ואותה ביצית הושתלה ברחם של ישראלית הוולד יהיה שייך לכלל ישראל. אמנם הוא יצטרך גיור כדי לקבל תורה ומצוות, אך הוא לא יתייחס אחרי האם הפרטית שילדה אותו. אבל אין להסיק מכאן שגם בביצית של ישראלית ברחם של ישראלית ייקבע הייחוס לפי האם הפונדקאית.
ב. הבחנה בין עיבור טבעי להפריה מלאכותית
גם עצם הראיה ממעוברת שנתגיירה, אינה הכרחית. ולענ"ד יש לחלק בין עובר טבעי לבין עובר שנולד מהשתלת ביצית. וכאמור לעיל, גם למ"ד "עובר לאו ירך אמו", העובר הוא חלק מאמו, ואין להכחיש את המוחש. אלא שלדעה זו, מה שמחייב את אמו אינו מחייב אותו, כי יש לו מעמד עצמאי. לכן כשהיא מתגיירת, הוא אמנם עדיין אינו מתגייר, אך מכיון שהוא בנה, הוא מצטרף בכך לכלל ישראל. (עי' קהילות יעקב, כתובות סי' י', שכתב שגם אם עובר לאו ירך אמו, יש דברים שהוא כאמו. ועי' "ברכת כהן" עמ' נ"א-נ"ב). אולם הדברים אמורים רק לגבי בנה הטבעי, ולא לגבי מי שהושתל ברחמה באופן מלאכותי. וגם למ"ד "עובר ירך אמו" יש לומר שאם הושתל ברחמה באופן מלאכותי דינו יהיה שונה מדינו של עובר טבעי.
וחילא דידי מההלכה שנפסקה בהלכות פריה ורביה (אה"ע סי' א' סעי' ז'):
היו לו בנים בהיותו עכו"ם, ונתגייר הוא והם הרי זה קיים מצוה זו.
והדברים אמורים אע"פ שהבנים אינם נחשבים לבניו, שהרי "גר שנתגייר כקטן שנולד דמי" (עי' יבמות ס"ב ע"א). וידוע מה שהוכיח המנ"ח (מצוה א' ס"ק ב') מכאן שהמצוה היא שיהיו לו בנים ולא שיוליד בנים (וכבר עמדנו על כך לעיל, סי' ס"ט אות א'). אולם עדיין קשה: שהרי אין לו בנים כלל, כי הוא נולד מחדש והם נולדו מחדש, ולכאורה אין שום זיקה ביניהם! אלא מכיון שאת המוחש אין להכחיש, שאלו ילדיו לענין פריה ורביה הם נחשבים לילדיו, כמו שלענין חובותיו הממוניים למשל לא אמרינן "גר שנתגייר כקטן שנולד דמי" (עי' ב"מ ע"ב ע"א). וכן יש לומר באשה מעוברת שנתגיירה, שגם היא לא ניתקה לגמרי מבנה ע"י גיורה; ואין כאן התחלה חדשה, אלא מבחינה ביולוגית הוא עדיין בנה. והוא הדין למ"ד "עובר לאו ירך אמו". ולכן גם הוא נכנס לכלל ישראל. אולם כל זאת רק בבן טבעי, מה שאין כן בבן מושתל, שאין הכרח לומר שהוא בנה.
ג. ראייתו של הרב א. י. כלאב
ידידי הרב אברהם יצחק כלאב ("תחומין" ה' עמ' 260 ואילך) הביא אף הוא ראיה מהסוגיא ביבמות (צ"ז ע"ב, שהבאנו לעיל), ששני אחים תאומים שהורתם שלא בקדושה ולידתן בקדושה חייבין משום אשת אח. והוכיח מכאן שהלידה היא הקובעת את האימהות. וכמו כן הביא את הראיה מדברי התוס' (כתובות י"א ע"א ד"ה מטבילין, שהבאנו לעיל) שבן שהורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה יורש את אמו מהתורה. ומשמע שהיא אמו, למרות שאינו מתייחס אחריה אלא מלידתו ולא משעת יצירתו.
והרב כלאב הקשה מהא דקיי"ל "עובר לאו ירך אמו", ונפק"מ שאם לא התכוונו לגייר את העובר במעי אמו הגויה בשעה שהיא מתגיירת, אין הוא גר למרות שנולד לאם יהודיה. ומשמע שהלידה אינה קובעת! ותירץ שיש לחלק בין שני מקרים: אם העובר יהודי באמת חל על יולדתו שם אמהות; אך אם העובר גוי לא חל על לידתו שם יהדות, וממילא אין על יולדתו שם אמהות.
והסיק מכאן (עמ' 262) שאם בעלת הביצית היא גויה הוולד יהיה גוי גם אם היולדת היא יהודיה; אך אם בעלת הביצית היא יהודיה וגם היולדת היא יהודיה יתייחס העובר לאם היולדת.
ולענ"ד תמוה הדבר. אם שם אמהות חל בלידה, מה לי וולד יהודי מה לי וולד גוי? אמנם יש לומר שבוולד גוי, כיון שאינו מתייחס אחרי אמו, שם אמהות לא יכול לחול עליו. אך מסתבר יותר לומר ששם אמהות הוא מושג טבעי ואינו תלוי כלל בייחוס, כמו ששם "אב" הוא מושג טבעי ולא תלוי בייחוס. כגון גר קטן, שאביו יהודי ואמו גויה, האם יכול אביו לגיירו מדין "זכין"? מסתבר שכן. אע"פ שאינו אביו מצד ייחוסו, סוף-סוף הוא אביו עפ"י הטבע (עי' דעת כהן סי' קמ"ז). וכן הבאנו לעיל (אות ב') לענין פריה ורביה, שהלכה כר' יוחנן, שמי שהוליד בן ובת בגויותו והתגייר יצא ידי חובת פריה ורביה, אע"פ שאין הבנים מתייחסים אחריו.
ולכן נראה (כמו שכתבנו לעיל, אות א') שאין ראיה משני אחים תאומים, משום ששם הבנים הם בניה הטבעיים של האם. אמנם "גר שנתגייר כקטן שנולד דמי", אולם הגיור אינו מפקיע לגמרי את הייחוס הטבעי, ולכן הוא נחשב עדיין לבנה. אלא שאם אינם יהודים אי אפשר להתחשב רק במצב הטבעי; אולם ברגע שהם מתגיירים חוזר וניעור היחס הטבעי שבינם לבינה, והם נחשבים לבניה.
ואולי נראה שיש יש לחלק בין דיני בני נוח לדיני ישראל. וכבר כתבנו בתשובה אחרת (בחלק או"ח, ועי' מאמרנו בספר "בירורים בהלכות הראי"ה"), שבדיני בני נוח קובע הטבע ובדיני ישראל קובעת ההלכה. ולפיכך יוצא שגוי שנמצא ברחם של אשה אחרת, מכיון שאינה אמו הטבעית אין הלידה קובעת את מעמדו, שהרי אין זו אמהות טבעית אלא רק אמהות מצד ההלכה. מה שאין כן ביהודי, שבו קובעת ההלכה ולא הטבע. לכן הלידה אצלו, אע"פ שאינה של אמו הטבעית, היא הקובעת את ההלכה. וצ"ע.
והנה לשאלה איך להתייחס לרחם של אם אחרת תהיה אולי השלכה לאינקובטור, אם לראות בו רחם לכל דבר או
לא. שאם נתייחס לרחם של אשה אחרת כאל רחם טבעי, נוכל לומר שאינקובטור ג"כ נחשב לרחם, ונפל שנולד לפני הזמן והוכנס לאינקובטור לאינקובטור לא נחשב כילוד מרגע לידתו הטבעית. משא"כ אם נאמר שרחם של אשה אחרת אינו כרחם טבעי, יצא שהוא נחשב כילוד מרגע יציאתו מרחם אמו, והאינקובטור אינו אלא תרופה בעלמא. ועי' במקורות שציין בספר "נשמת אברהם" (יו"ד סי' ש"ה הע' 91).
ד. ראיה לכך שהולכים אחר בעלת הביצית
ולענ"ד אדרבה, יש להביא ראיה הפוכה מאותה סוגיא ביבמות (צ"ז ע"ב צ"ח ע"א) עליה התבססו הגרז"נ גולדברג והרא"י כלאב. ואלו דברי הברייתא שם:
(ברישא:) שני אחים תאומים גרים... לא חולצין ולא מייבמין ואין חייבין משום אשת אח.
(בסיפא:) היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה לא חולצין ולא מייבמין, אבל חייבין משום אשת אח.
על כך נאמר בגמ':
אמר רבא: הא דאמור רבנן אין אב למצרי... אלא אפילו דידיע נמי לא חיישינן. דהא שני אחין תאומים, דטיפה אחת היה ונחלקה לשתים, וקתני סיפא "לא חולצין ולא מייבמין". ש"מ אפקורי אפקריה רחמנא לזרעיה, דכתיב: "בשר חמורים בשרם וזרמת סוסים זרמתם".
ופירש רש"י (ד"ה ה"ג):
ומסיפא יליף טעמא. דאי מרישא לא מצי למילף; דאפילו שאר האם אין לו, דטעמא לאו משום דזרמת סוסים זרמתם הוא, אלא משום דכקטן שנולד דמי.
וקשה על פירושו: הרי גם בסיפא יש לומר שכקטן שנולד דמי, שהרי התגיירו עם אמם וכולם נולדו מחדש. וא"כ יש לומר שבאמת גויים מתייחסים אחר אביהם, אלא שכאן, ע"י הגיור, כאילו נולדו מחדש. ומהיכן לומדת הגמ' שהטעם כאן הוא משום דרחמנא אפקריה לזרעיה? אלא ע"כ צריך לומר שבמעוברת המתגיירת אין הבנים נחשבים כנולדים מחדש. ולא זו בלבד שאין לומר ביחס אליה שנחשבת כאילו התעברה מחדש כפונדקאית שקבלה עוברים מאשה אחרת; אלא גם ביחס לאב אנו אומרים שהם מתייחסים אליו; אלא שלאב אין ייחוס, משום שהתורה קבעה ש"זרמת סוסים זרמתם".
וע"כ צריך לומר כמו שכתבנו, שאע"פ ש"גר שנתגייר כקטן שנולד דמי" מבחינת הדין, מכיון שאי אפשר להכחיש את המוחש שאביו ואמו הם שיצרו את העיבור, הוא מתייחס אחריהם לדברים מסויימים. ולכן לדין אחים מן האם הם נחשבים לאחים, ואשת האחד אסורה לשני. ומהרישא של הברייתא לא יכולנו ללמוד שאע"פ שהם מאותו אב ואם אינם נחשבים אחים לשום דבר, לא לייבום וחליצה ולא לאיסור אשת אח. וע"כ משום שע"י לידתם מחדש אין להם לא אב ולא אם. אך בסיפא, שאת ייחוסם לאמם אי אפשר להכחיש, משום שיצאו ביחד ממעי אמם, גם את ייחוסם לאביהם אי אפשר להכחיש, כי הם אותם שנתעברו מאותו אב. וע"כ רק משום "זרמת סוסים זרמתם" אין הם מתייחסים לאביהם.
נמצא איפוא שמעוברת שנתגיירה אינה דומה לפונדקאית אלא היא אותה האם שעיברה אותם מאותו אב. וגם אין לחלק בין האב לבין האם. וא"כ נפלה הראיה שרצו להביא מסוגיא זו. (וזכורני ששמעתי דיוק כעין זה מהדיין הגר"י חנוך ארנטרוי מלונדון).
ה. דחיית ראיות נוספות לכך שהולכים אחר היולדת
וראיתי מביאים ראיה מהגמ' במגילה (י"ג ע"א), הדורשת את פסוקי המגילה על אסתר ואומרת:
התעברה מת אביה. נולדה מתה אמה.
ומשמע מכאן שאמה היא רק משעת לידה. ואינו מוכרח, שהרי אם היתה אמה מתה לפני כן היא לא היתה יכולה להיוולד, לכן שם "אם" חל עליה במשך כל זמן העיבור עד הלידה, אולם הלידה לבד לא קובעת.
עוד מביאים ראיה מדינה, שע"י תפילת לאה הוחלפה ביוסף. ומכאן משמע שהלידה קובעת. והנה צ"ע אם יש ללמוד מדברי אגדה אלו. מה גם שאפשר לומר שהחילופין היו במין, שדינה הפכה ברחם רחל ליוסף ויוסף ברחם לאה לדינה. ואף אם נאמר שהעוברים עצמם הוחלפו, יש לומר שמי שאמר לשמן שידלק יאמר לחומץ וידלק. והכוונה היא שהעיבור החל מתחילתו, כלומר: שהם חזרו למצב ההתחלתי כפי שהיה בתחילת ההריון.
עוד יש להביא ראיה מהגמרא בחולין (ע' ע"א) העוסקת בדיני "פטר רחם":
הדביק שני רחמים ונכנס מזה לזה, מהו? דידיה פטר, דלאו דידיה לא פטר, או דלמא דלאו דידיה נמי פטר תיקו.
מסוגיא זו עולה שהגמ' מסתפקת בשאלה מהו הקובע את מעמדו של העובר, יצירתו או לידתו, והגמ' נשארת בתיקו. ולכאורה זהו הספק בו אנו מסתפקים.
ונראה לענ"ד שאין כלל ראיה מסוגיא זו. שם דנים לענין בכור. בבכור מה שקובע הוא "פטר רחם", והראיה שיוצא דופן אינו נחשב לבכור. והמעיין בכל הסוגיא בחולין (שם) יראה, שהנחת היסוד לכל הבעיות שם היא שבבכור, הלידה הטבעית שבה העובר נוגע ברחם אמו היא הקובעת. ולכן הספק של הגמ' הוא בבכור שפטר את הרחם, אך הוא אינו העובר הטבעי של אמו, אם הוא נחשב לפוטר רחם לענין בכורה או לא. אך כשאנו דנים לגבי ייחוס, אין משם ראיה כלל.
ואדרבה, משם ראיה שביוחסין היצירה קובעת. שהרי הגמ' מסופקת אם לגבי פטירת רחם דינו כעובר למרות שאינו העובר הטבעי, או שמא דווקא העובר הטבעי יכול לפטור את הרחם. ולכאורה, אם נניח שלענין יוחסין הלידה היא שקובעת, מה מקום יש לספק זה? הרי ק"ו הוא שגם לענין פטירת רחם צריך להיות פשוט וברור לגמ' שגם עובר לא טבעי יכול לפטור רחם! אלא ע"כ לענין יוחסין פשוט לגמ' שרק מי שנוצר מאמו הטבעית יכול להיות מיוחס אחריה; ורק לענין בכורה הסתפקה הגמ' שמא פטירת הרחם היא הקובעת. מיהו יש לדחות ולומר שהגמ' לא יכלה ללמוד בק"ו מיוחסין. דשאני נד"ד, שהעובר גדל גם ברחמה של האשה השניה, ולכן יש לומר שהיא נחשבת לאמו; מה שאין כן שם, במדביק שני רחמים, העובר רק שהה ברחם של השניה ולא גדל בו. (ועי' מה שכתב הגרז"נ גולדברג שליט"א בסוגיא זו, שם עמ' 253, והנראה לענ"ד כתבתי). ועוד, מדוע לא פשטה הגמ' את בעיתה מנוכרית שהתגיירה כשהיא מעוברת, שבנה חייב בפדיון (בכורות מ"ו ע"א), הרי היא כשני רחמים? אלא ע"כ אין לדמות הריון טבעי לפונדקאות.
ו. השוואה לדיני ערלה
נאמר במסכת סוטה (מ"ג ע"ב) בנוגע להרכבת ייחור שנלקח מעץ ערלה על אילן מבוגר:
ילדה שסיבכה בזקנה בטלה ילדה בזקנה.
כלומר, שמאחר שחתכנו את הייחור מעץ הערלה שבו הוא גדל והרכבנו אותו על האילן הזקן הוא מקבל את דינו של האילן החדש, ופטור מערלה. וא"כ יש לומר שהוא הדין לביצית שהופרתה והושתלה ברחם של אשה אחרת, שיש לדמות אותה ל"ילדה שסיבכה בזקנה", ודינה כדין האם הפונדקאית.
אך נראה שיש לחלק בין המקרים: הגמ' בסוטה מדברת על ילדה המסתבכת בזקנה לעולם, ולכן מסתבר שהילדה מתבטלת בזקנה. אבל עובר הנמצא ברחם אמו אינו משתרש שם לעולם, אלא סופו לצאת משם, ולכן אין הוא מתבטל כלפיה, ודינו יכול להיקבע עפ"י בעלת הביצית שבא ממנה. וזהו הטעם למ"ד "עובר לאו ירך אמו".)ובשו"ת אבן יקרה ח"ג ס"י כ"ט פסק שאשה עקרה שהשתילו בה שחלות מאשה פוריה דינה כילדה שסיבכה בזקנה והעובר מתייחס לאשה העקרה. ואכן שם ההשתלה קבועה לעולם.(וכן נחלקו הבה"ג (בהל' יום הכיפורים) והרמב"ן (תורת האדם, ענין הסכנה ד"ה ובהלכות, הוצאת מוסד הרב קוק עמ' כ"ט) אם עובר הוא יצור בפני עצמו לענין פיקוח נפש. (ועי' העמק שאלה, שאילתא קס"ז ס"ק י"ז שביאר את מחלוקתם. ועי' לקמן סי' קט"ו אות א', סי' קט"ז אות א').
אך לענ"ד אין צורך בכל זה. שהנה, גם אם נאמר שילדה בטלה בזקנה לענין מנין שנות ערלה, לענין קביעת המין לכלאים קובע מין הילדה ולא מין הזקנה. ומי שמרכיב למשל תפוז על חושחש, הפרי הוא תפוז ולא חושחש, ומי שמרכיב על התפוז (המורכב על החושחש) אשכולית למשל, עובר על איסור כלאים, למרות שמותר להרכיב אשכולית על חושחש (לסוברים כן, שייתכן שאשכולית וחושחש הם בגדר "ספק מינו", אך תפוז ואשכולית הם שני מינים. עי' חזו"א כלאים סי' ב' ס"ק ט' ד"ה ונראה).)מיהו י"ל שכלאיים הם הגדרה מציאותית והדין אינו יכול לשנות מציאות מה שאין כן ייחוס הוא מושג דיני.(
ז. ראיה מהלכות "חדש"
הרב פרופ' זאב לב הביא ראיה ממה שנאמר במסכת מנחות (ס"ט ע"ב):
בעי ר' שמעון בן פזי: שיבולת שהביאה שליש קודם לעומר ועקרה, ושתלה לאחר העומר והוסיפה, מהו? בתר עיקר אזלינן ושרייה עומר, או דילמא בתר תוספת אזלינן, ועד שיבוא עומר הבא?... תיקו.
וכך פסק הרמב"ם (הל' מאכלות אסורות פ"י ה"ה), ששאלה זו תלויה בספק. ומכאן יש להוכיח שאף עובר שהוצא מרחם אמו והושתל ברחמה של אם פונדקאית, דינו מסופק.
אך נראה שיש להעיר על ראיה זו. בעומר ההשרשה היא הקובעת, כמבואר בסוגיא במנחות (שם). והבעיה בשיבולת שהביאה שליש ועקרה ושתלה אחרי העומר היא אם להתייחס להשרשה הראשונה או להשרשה השניה. וזוהי כוונת הגמ' בשאלתה "מהו, בתר עיקר אזלינן, ושרייה עומר או דילמא בתר תוספת אזלינן": האם ללכת אחר העיקר, ולהתייחס רק להשרשה הראשונה, או ללכת אחר התוספת ולהתייחס להשרשה השניה, שכן התוספת היא המעידה על כך שההשרשה השניה הועילה ג"כ. אך לא התוספת כשלעצמה היא הקובעת, אלא ההשרשה; והתוספת אינה אלא סימן לכך שאכן היתה כאן השרשה.
ויש להוכיח את דברינו ממה שנאמר עוד במסכת מנחות (ס"ט ע"א):
בעי רמי בר חמא: שתי הלחם, הנצה שריין או חנטה שריין?...אלא הנצה דעלה וחנטה דעלה, מי הוי כי השרשה או לא? תיקו.
כלומר, גם כאשר אנו משווים את דין "חדש" בפרי האילן לתבואה, נקודת המוצא היא ההשרשה. וכן משמע בהמשך (ע' ע"א):
אמר ליה ר' חנינא בר מניומי לאביי: עציץ שאינו נקוב, מהו?...חזר ונקבו קא אמרת. (רש"י: עציץ שאינו נקוב, וגדלה התבואה במקצת ואחר כך נקבו, מהו לעשורי מיניה וביה?) הכא חדא זריעה היא. איחבורי הוא דקא מיחברא ועולה. (רש"י: ועכשיו כשנקבה היא מתחלת להשריש).
ולמרות שלהלכות שבת למשל יתכן שזו זריעה, לענין עובר אולי אין כאן זריעה חדשה, אלא המשך של הזריעה הקודמת. ולפיכך אין בכך כדי לדחות או להוכיח בנד"ד, של השתלת עובר. לדעה הסוברת שבעובר הלידה היא הקובעת, השתילה אינה מעלה ואינה מורידה. ואין דמיון כלל לדעתם בין איסור "חדש" לבין ייחוס, כי לדעתם הלידה קובעת. וכמו שבפטר רחם פטירת הרחם היא הקובעת את הבכורה, כך לדעתם יהיה הדין בשאלת ייחוסו של העובר.
לעומת זאת, לדעת הסוברים שהאם הטבעית היא הקובעת את הייחוס, ההשתלה ברחם אחרת לא תשנה קביעה זו. וגם אם נקבע שבאיסור "חדש" השתילה השניה היא הקובעת, אין משם הוכחה כלל לייחוס, שבו האם הטבעית היא הקובעת. סוף דבר, המקרים שונים זה מזה בהגדרותיהם ההלכתיות, ואין להקיש מאחד לשני. וכמו שראינו הלכות פטר חמור לחוד, הלכות שבת לחוד, הלכות חדש לחוד והלכות ייחוס לחוד.
ח. ראיה מדיני חללות
עוד יש להביא ראיה ממה שנפסק להלכה (רמב"ם הל' איסורי ביאה פי"ט ה"ז; שו"ע אה"ע סי' ז' סעי' י"ח):
כהן שנשא גרושה מעוברת, בין ממנו (שנתעברה ממנו לפני שגירשה) בין מאחר, וילדה כשהיא חללה הוולד כשר, שהרי לא בא מטיפת עבירה.
מקורה של הלכה זו הוא הגמרא בקידושין (ע"ז ע"א), האומרת שחלל יצירתו בעבירה. ולכן בכל מקום שבו הוולד נוצר מביאה של היתר, אינו נחשב לחלל למרות שאמו נתחללה בתקופת עיבורה. ומכאן מוכח שהיצירה היא הקובעת ולא הלידה. אך יש לומר שחלל, דינו שונה. ועיין חי' הגר"ח הלוי (הל' איסורי ביאה פי"ז ה"ב), שכתב שיש שני דינים בפסול חלל:
א. דין משפחה של חללות.
ב. דין פגם ופסלות של חללות.
מצד משפחה של חללות, רק האב קובע, שנא' "למשפחותם לבית אבותם" ולכן נאמר בגמרא (שם) "בני ישראל מקוה טהרה לחללות", כלומר, שרק האב הוא הפוסל ולא האם. וא"כ בזה שנולד לאם חללה אין שום נפק"מ, ולכן רק שם הביאה קובעת. ומכיון שבא מטיפת היתר יש לומר שהוא כשר. מה שאין כן מי שנולד לאם יהודיה ואביו גוי או להיפך, שאז הדיון הוא לא בגדרי משפחה אלא בגדרי פגם ופסלות אישיים של העובר, יתכן לומר שהלידה קובעת, ועדיין צ"ע.
תשובה
בנשמת אברהם (ח"ד אה"ע סי' ה' עמ' ט"ז) כתב בשם הגרש"ז אויערבך זצ"ל, שילד שנולד לאם פונדקאית דינו מסופק, ויש להטיל עליו את החומרות שיש בשתי האמהות, אמו הורתו ואמו יולדתו. (ונראה שגם מבחינת התחושות הטבעיות, לשתי האימהות יש תחושה אימהית כלפי העובר. וההלכה, המייחסת את העובר לשתיהן, תואמת גם את תחושותיהן). אך הרב פרופ' זאב לב מסר לי ששוחח לאחר מכן עם הגרש"ז אויערבך זצ"ל, והגרש"ז הורה לו שהאם הטבעית (דהיינו: בעלת הביצית) היא הקובעת את ייחוס העובר.
למעשה מסתבר יותר לומר שהייחוס תלוי בביצית של האם הטבעית ולא ברחם של האם היולדת. ולכן יש אולי להעדיף ביצית של אשה נכרית, וע"י כך הילד שייוולד יהיה גר. ומכיון שבלאו הכי ההפריה היא מלאכותית, יש להעדיף בן זכר על בת נקבה, כדי שלא תהיה בעיה להשיא אותה לכהונה. ואם הבעל כהן, אך לדעת הגרשז"א)נועם כרך א'(אין צורך בגיור וגם אין כאן פגם לכהונה. עליו להחליף את שם משפחתו ולהודיע לבנו שאינו כהן. ואולי יש להעדיף תורמת ביצית מאחותה, שאז החשש שמא ישא אח את אחותו לא קיים; כי הכל נעשה בתוך המשפחה המצומצמת, והדבר ידוע כולם. וצ"ע.
64 כסלו תשנ"א. נדפס ב"תחומין" (כרך ט"ז), ומובא כאן עם תוספות. שאלה זו נידונה בהרחבה ב"תחומין" (כרך ה') ע"י הרה"ג זלמן נחמיה גולדברג והרב אברהם יצחק כלאב. כמו כן עסק בשאלה זו מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל (חוות בנימין ח"ב סי' ס"ח). תשובה זו מתייחסת במידה רבה למה שנכתב שם.
65 ואע"פ שבשני חפצים לא אמרינן "מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה", כפי שהוכיח חכם אחד מקידושין מ"ב ע"א, שם נאמר שלא אומרים שנשיא לגדולים יכול לשמש גם נשיא לקטנים מדין "מיגו דזכי לנפשיה"; אלא לומדים מכאן דין זכיה. וע"כ משום שבשני חפצים לא אומרים דמיגו דזכי בחפץ זה זכי נמי בחפץ אחר. ולכן צ"ל שגירות זו אינה כשני חפצים, אלא מעשה גיור אחד עבור שניהם, וצ"ע.
66 ועפ"י הגרנ"ט יש להבין מדוע משומד לא נחשב ליהודי לכמה הלכות, כגון: לירושה, לייבום (לדעת הגאונים), לריבית, לנחלה בארץ, לערבות, לטבילת כלים ולעוד דברים (לדעת האבני-נזר, יו"ד ח"א סי' ק"ט, קכ"ו). וייתכן לומר שאמנם הוא עדיין חייב במצוות מצד היותו בן לעם ישראל; אך בהשתמדותו הוציא את עצמו מכלל ישראל. ועי' "זכר יצחק" (להגר"י מפוניבז', סי' ל'). והאבני נזר (שם סי' ק"ט) כתב שהוא ישראל מצד תולדתו וגוי מצד מעשיו.
