חלוקת עלויות בנייתו של קיר תמך

רקע

בניית קיר תמך נדרשת במצב של הפרשי גובה בין שני מגרשים. לקיר התמך יש תועלת כפולה:

1) תמיכת הקרקע במפלס הגבוה, כדי שלא תיסחף כלפי מטה.

2) תשתית ליישור פני הקרקע הנמצאת במדרון.

שני בעלי המגרשים עשויים ליהנות מהתועלת הכפולה שיש בקיר התמך:

1) בעל המגרש העליון (להלן: 'העליון') זקוק לתמיכת הקרקע שלו, כדי שיוכל לבנות ולגור עליה בבטחה. בעל המגרש התחתון (להלן: 'התחתון') זקוק לתמיכת הקרקע שמעליו, כדי שלא תיסחף לתוך חלקו ותגרום לו נזק.^[1]

2) העליון יוכל למלא עפר עד לגובה העליון של קיר התמך כדי ליישר את שטחו. התחתון יוכל לחפור ולהעמיק עד לבסיס קיר התמך כדי ליישר את שטחו.

כמו כן, תיתכן תועלת עקיפה מקיר התמך, כאשר הקיר משמש את בעל המגרש לצורכי בנייה, להתקנת פרגולה עליו וכדומה.

כאשר דנים על חיוב בנייתו של קיר תמך, יש להתייחס לעלויות הבנייה ולשטח הבנייה, ולהבחין בין מצבים שונים, כגון חיוב בניית קיר לעומת חיוב תשלום על קיר בנוי, הפרשי גובה טבעיים בין המפלסים לעומת הפרשי גובה מלאכותיים בעקבות הנמכה או הגבהה של המגרש. טרם שנפנה לדיון ההלכתי, נציין כי כבר בתנ"ך^[2] ובחז"ל, בכינוי 'מדרגות',^[3] ישנה התייחסות לקירות תמך לצורך יישור קרקע. ואולם לא מצאנו דיון הלכתי בעבר בשאלת חלוקת העלויות של בניית קירות התמך, ולכך אנו נדרשים לדון בעניין זה. את הדיון כאן נחלק לפי המקרים השונים, כדלקמן.

א. חיוב בניית קיר תמך בעקבות שינוי שביצע אחד השכנים בקרקע

1. שינוי בפני הקרקע המחייב בניית קיר תמך

לעיתים יש צורך בקיר תמך למניעת נזק בעקבות שינוי שביצע אחד השכנים בפני הקרקע, למשל כאשר אחד השכנים עורם אדמה במגרש שלו וזו עלולה להתמוטט אל המגרש של חברו, או כאשר אחד השכנים חופר בחצרו ויש חשש להתמוטטות המגרש של חברו. בהלכות שכנים נקבע כי אם אחד השכנים משתמש בשטחו וגורם נזק לשכן האחר, חובה על המזיק להימנע מאותו שימוש או לפעול כדי למנוע את הנזק, וזאת באחד משני מצבים: כאשר נגרם נזק מיידי,^[4] או כאשר נגרם נזק גדול ונרחב.^[5] כמו כן נפסק כי במקרה ש'על המזיק להרחיק את עצמו', אסור לו לגרום נזק פוטנציאלי לשכן, גם כאשר כרגע לא נגרם לו נזק בפועל. לכן אסור לחפור בור סמוך לגבול שבין השכנים, שימנע מהשכן בעתיד לחפור בור בחצרו, וזאת אף אם כרגע אין לשכן בור שעשוי להינזק, ככל שמדובר בקרקע שמיועדת לחפירת בורות; וזו לשון ה'שלחן ערוך' (חו"מ סי' קנה סעי' יח):

מי שבא לחפור בור בסוף שדהו סמוך למיצר חבירו... אם היתה שדה חבירו עשויה לבורות, אינו סומך עד שירחיק מהמצר שלשה טפחים.

 לפיכך, בהקשר שאנו דנים בו, אם 'על המזיק להרחיק את עצמו', אזי חובה זו קיימת גם כאשר אין שכן שמתגורר בקרקע הסמוכה, ככל שהיא מיועדת למגורים.^[6] עוד נפסק כי במקרים שחז"ל לא קבעו בהם את אופן ההרחקה, יש לקבוע זאת על פי מומחים; וזו לשון הרמ"א (חו"מ סי' קנה סעי' י):

לא יחפור אדם בור, אלא אם כן הרחיק מהכותל שלשה טפחים ויסוד בסיד, כדי שלא יבליעו המים ויזיקו כותל חבירו.^[7] והוא הדין בור שאין בו מים כלל אסור לחפור סמוך לכותל חבירו, וצריך לתקן לפי עיני אומנין הבקיאין בכך.^[8]

 לענייננו, אם אכן חובת השכן שמבצע שינוי בקרקע למנוע את הנזק, יש לקבוע על פי מהנדסים את הצורך בבניית קיר תמך ואת אופן בנייתו.

2. נזק מיידי

המשנה דנה בחובת הרחקת האילן מהבור כדי למנוע היזק. לדעת רבי יוסי: 'אף על פי שהבור קודמת לאילן – לא יקוץ, שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו'.^[9] הגמרא קובעת: 'דרבי יוסי סבר על הניזק להרחיק את עצמו',^[10] ו'הלכה כרבי יוסי', 'ומודי רבי יוסי בגירי דידיה'.^[11] על פי דברי הגמרא פסק הרמב"ם (הל' שכנים פ"י ה"ה) כי באחריות המזיק להרחיק את עצמו, כאשר הנזק נגרם לאלתר כתוצאה ממעשיו:

על הניזק להרחיק את עצמו אם ירצה, עד שלא יגיע לו הנזק, שזה בתוך שלו הוא עושה והנזק בא לחבירו מאליו. במה דברים אמורים שאינו מרחיק, כשהיה הנזק בא מאליו אחר שיפסקו מעשיו של מזיק. אבל אם היו מעשיו של זה שעושה ברשותו מזיקין את חבירו בשעת עשייתו, הרי זה כמי שמזיק בידו. הא למה זה דומה, למי שעומד ברשותו ויורה חצים לחצר חבירו ואמר ברשותי אני עושה, שמונעין אותו.

וכך פסק ה'שלחן ערוך' (חו"מ סי' קנה סעי' לא-לב):

מי שבא לעשות משרה של פשתן בצד ירק של חבירו... אינו צריך להרחיק בכדי שלא יזיק. ומכל מקום צריך שירחיק משרה מהירק... ג' טפחים או יותר מעט, כדי שלא יהיה היזק בידים. והוא הדין בכל כיוצא בזה, שאין ההיזק בשעת מעשה אלא בא אחר כך, על הניזק להרחיק עצמו.^[12]

וכן פסק הרמ"א (לשו"ע, שם):

מי שהיה לו אילן בתוך שדהו קרוב לבור חבירו, אין בעל הבור יכול לעכב עליו ולומר לו: הרי שרשי האילן נכנסים לבור שלי ומפסידים אותי, שזה נזק הבא מאליו לאחר זמן, ובעת שנטע אינו מזיקו.

במקרה הנדון כאן יש להסתפק אם מדובר בנזק שנגרם לשכן באופן מיידי. אם כן, אזי אף שהשכן מבצע שינוי בקרקע בשטח שלו, מוטלת עליו אחריות למנוע את הנזק לשכנו ולבנות קיר תמך בעצמו. ואולם לא ברור שאכן עשוי להיגרם נזק מיידי כתוצאה משינוי הקרקע. אומנם מדברי הרשב"א (שו"ת, ח"ג סי' קנז) עולה כי ייתכן שהנזק עצמו נגרם מייד, אף שההשלכות ותוצאת הנזק הסופית תיראינה רק לאחר זמן, וגם בזה יש אחריות על המזיק:

שאלתם: ראובן חפר אוצר סמוך לכותל ביתו של שמעון חבירו בלא הרחקה כלל, ועכשיו תובע ממנו שיסתום שלשה טפחים, וראובן טוען שאין לו לעשות כן כיון שכבר חפר ולא הזיק. תשובה: אין בדברי ראובן כלום, שהרי חייב הוא להרחיק, ואם לא הרחיק אדרבה קלקל יותר. ומה שטען כיון שלא הזיק שוב אינו צריך להרחיק, אין בטענה זו ממש, וכי כל המזיק בחפירתו סמוך לכותל חברו יפול הכותל מיד, הנזק ישנו אלא שאינו ניכר עדיין שלא כל הכותלין הרעועין נופלין מיד.

הרמ"א^[13] פסק להלכה את דברי הרשב"א. לפי זה יש להטיל אחריות על החופר בקרקע, מכיוון שבזה הוא מערער את יציבות הקרקע לאלתר, אף אם מפולת הקרקע תתרחש רק לאחר זמן. ואולם לגבי מי שעורם אדמה בשטחו, ייתכן שאין להטיל אחריות מטעם זה, היות שכעת לא נגרם כל נזק ממעשיו.

3. נזק משמעותי

לדעת הרא"ש (שו"ת, כלל קח סי' י), גם כאשר אין מדובר בנזק מיידי, באחריות המזיק להרחיק את עצמו כאשר נגרם נזק גדול ונרחב לשכן השני, שאינו יכול להתגונן מפניו בקלות:

ראובן חפר גומא בחצרו שמי גשמים יקלחו לתוכה, וכשרבו המים בוקעין ועוברין דרך חומת מרתף שמעון, וגם מסריח בחצר שמעון מריח המים. נראה לי שראובן חייב לסלק היזקו. ואף לרבי יוסי דאמר על הניזק להרחיק עצמו היכא דלא הוי גירי דיליה, הכא מודה כיון דנפיש היזקא דשמעון, וגם תשמיש של שמעון קבוע ואי אפשר לו לסלק את עצמו, דאין דירה בלא מרתף וחצר. דלא קאמר רבי יוסי אלא בבור ואילן... דבקל יכול הניזק לסלק עצמו... ובור לא הויא כולי האי תשמיש קבוע לכן הקלו בו חכמים, וגם לא     נפיש היזקא כולי האי. ולא דמי להא דאמרינן הנהו בי תרי... דהיכא דהתחתון ניזוק ממימי העליון, ומעזיבה יכול לתקן שלא יפלו מי שופכים של נטילת ידי העליון, מודה רבי יוסי שעל התחתון לתקן המעזיבה... אבל אם העליון משתמש במים רבים שאינן נבלעין כולם במעזיבה ועוברין המעזיבה ומזיקין לתחתון, מודה ר' יוסי דאסור, כיון דהתחתון אינו יכול לתקן לינצל מהיזק העליון אם לא יעשה כיפת אבנים, כולי האי לא אטרחוהו חכמים וצריך העליון לסלק היזקו.^[14]

וכן כתב 'נתיבות המשפט' (סי' קנה ס"ק ג) בהסבר דברי הרא"ש, בנוגע להתמודדות עם בעיית ניקוז מים:

התחתון בקל יכול לתקן מעזיבה, דבמעזיבה מועטת כשיתקן התחתון שוב לא ירדו המים ויבלעו במעזיבה. אבל במקום שהתחתון אינו יכול לסלק ההיזק בדבר מועט רק בהוצאה מרובה, חייב העליון.^[15]

מכאן נלמד לענייננו, כי אף שהשכן ביצע שינוי בקרקע בשטח שלו, מוטלת עליו אחריות למנוע את הנזק שעשוי להיגרם לשכנו, מכמה טעמים: מדובר בנזק גדול ונרחב, שפוגע בעצם השימוש הקבוע בקרקע של שכנו; הניזק אינו יכול להתגונן מפני הנזק בהוצאה כספית מועטת. לפיכך, גם אם שינוי הקרקע לא יגרום לנזק מיידי, חייב השכן שמבצע את השינוי לשאת בעצמו בעלות המלאה של קיר תמך ולבנות אותו בשטחו. מטעם זה אין מקום להבחין בין חופר לבין עורם אדמה, ושניהם נושאים באחריות מלאה לעלות בניית הקיר ולהקצאת שטח עבורו.

4. נזק שאינו ודאי

ממקרים שונים בדיני הרחקת נזיקין עולה כי אחריות המזיק למנוע את הנזק קיימת ככל שיש סיכוי סביר לגרימת נזק, גם אם אין ודאות שייגרם הנזק. כך למשל בדין הרחקת תנור שמא תישרף התקרה,^[16] הרחקת סולם שמא תעלה בו נמייה,^[17] הרחקת גורן שמא הרוח תוליך את התבן,^[18] והרחקת חרדל מכוורת שמא הדבורים יאכלו את העלים.^[19] וכך כתב ב'פתחי חושן'  (נזיקין, פרק יג, סעיף א והערה ב): אסור לו לעשות אפילו בתוך שלו דבר העלול לבא לידי נזק, 'אף על פי שאינו מזיק, אלא שמא יזיק'. לפיכך אין לפטור מאחריות את השכן שמבצע שינוי בקרקע, בטענה שהנזק שייגרם ממעשיו אינו ודאי, היות שמעשיו עשויים לגרום לנזק בסבירות גבוהה.

5. שינוי בפיתוח הקרקע

לעיתים יש צורך בקיר תמך למניעת נזק בעקבות שינוי שביצע אחד השכנים בשימוש בקרקע. למשל: כאשר אדם בנה בית במגרש שלו, והבנייה גורמת לזרימת מים וסחף מהמגרש שלו למגרש השכן. כאמור, בהלכות שכנים נקבע כי אם אחד השכנים משתמש בשטחו וגורם נזק לשכן האחר, חובה על המזיק להרחיק את עצמו כדי למנוע את הנזק, בשני מצבים: כאשר צפוי נזק מיידי, או כאשר צפוי נזק גדול ונרחב . כמו כן באחריות המזיק למנוע את הנזק, ככל שיש סיכוי סביר לגרימת נזק, גם אם אין ודאות שייגרם הנזק. במקרה הזה הנזק הינו גדול ונרחב, בוודאי ביחס לאפשרות המגורים בקרקע, והניזק אינו יכול להתגונן מפני הנזק בהוצאה כספית מועטת. לפיכך, גם אם שינוי הקרקע לא יגרום לנזק מיידי ודאי, חייב השכן שעורך את השינוי לשאת בעצמו בעלות המלאה של קיר תמך, ככל שישנו סיכוי סביר לגרימת הנזק.

6. שימוש בקרקע

ייתכן שאדם רכש מגרש במפלס גבוה לאחר שנעשו בו עבודות פיתוח, והוא בונה בית על המגרש שלו. במצב כזה אין להניח שהוא ייחשב למזיק ביחס לשכן במפלס התחתון, מחמת הכבדה על משקל הקרקע. זאת משום שהחשש העיקרי לסחף הקרקע נובע מהפרשי הגובה עצמם ומהמשקל הטבעי של הקרקע במפלס העליון. בניית הדירה של העליון והצבת נכסים כבדי משקל על הקרקע מוסיפות אומנם על עומס הקרקע הטבעי, אך לא ברור מה מידת ההשפעה שלהן. במקרה זה אין לחייב את העליון בבניית קיר תמך מדיני נזקי שכנים, אולם ייתכן שיש לחייב בבניית הקיר מדיני שותפות, כפי שיתבאר בהמשך.

ב. חיוב בניית קיר תמך לצורך שני הצדדים

כאשר לא מוטל חיוב לבנות קיר מדיני נזיקין, יש לדון בחיוב בניית קיר מדיני שותפות. דיון זה עולה בשני מקרים:

1) בעקבות עבודות פיתוח שיצרו שני מפלסים, שיש ביניהם פערי גובה. במקרה זה יש צורך לבנות קיר תמך, כדי למנוע סחף קרקע מהעליון לתחתון, המסב נזק לשני הצדדים.

2) כאשר פני הקרקע משופעים, כך שמגרש אחד נמצא בחלק העליון של השיפוע ומגרש שני בחלקו התחתון. במקרה זה יש צורך הנדסי בבניית קיר תמך בין המגרשים, כדי שיהיה אפשר ליישר את שני המגרשים לצורכי בנייה: העליון יערום עפר עד לגובה הקיר, והתחתון יחפור בקרקע עד לבסיס הקיר. אומנם גם במקרה זה קיר התמך נדרש לעיתים כדי למנוע נזק של סחף קרקע או זרימת מים מהעליון לתחתון. ואולם, ראשית כול, הוא נדרש לתועלת שני הצדדים בשווה, לצורך שימוש בקרקע לבנייה.

1. חובת הבנייה

כאשר שכנים זקוקים להוצאת ממון עבור צורך משותף, ואין דרך לתת מענה לצורך זה באופן אישי, אלא לכל השכנים יחד, חייבים כל השכנים לשאת בהוצאות, כמו שותפים. כך כתב הרמב"ם (הל' שכנים פ"ה ה"א; שם הי"ב; שם פ"ו ה"א) ביחס לדיירי חצר, מבוי ועיר:

[א] חצר השותפין, כל אחד מהן כופה את חבירו לעשות בה בית שער ודלת, וכן כל הדברים שהחצר צריכה להם צורך גדול, או דברים שנהגו בני המדינה לעשותם. [יב] כופין בני מבוי זה את זה לעשות להן לחי או קורה למבוי. [א] כופין בני העיר זה את זה לעשות חומה דלתים ובריח לעיר ולבנות להן בית הכנסת ולקנות ס"ת ונביאים וכתובים.

וכך הגדיר 'נתיבות המשפט' (סי' קעח ס"ק ג) דין זה:

אפילו בשנים שאינן שותפין, כל שיש דבר שהוא מוכרח לשניהן ואין האחד רוצה לעשותו יכול השני לכפותו. וראיה לזה, מהא דבני העיר כופין זה את זה לבנות חומה ושאר דברים הנצרכים, וכן בני מבוי ובני חצר... דכל דבר המוכרח לשניהן ואי אפשר להאחד לתקן לעצמו עד שיתוקן גם כן חלק האחר, מחויב האחר ליתן חלקו.^[20]

כלומר הצורך המשותף והתועלת ההדדית יוצרים שותפות בין השכנים ביחס להוצאת ממון של הנכס המסוים. כך, אף על פי שאינם שותפים מבחינה ממונית, חלים עליהם דיני השותפים. מכאן ניתן ללמוד למקרה שלפנינו כי הצורך ההנדסי המשותף בקיר תמך מטיל חובה הלכתית על שני השכנים להשתתף בעלויות, מדיני שותפים.

2. מקום הבנייה

הואיל וחובת הבנייה נובעת מהתועלת המשותפת לשני השכנים, מסתבר כי יש לבנות את הקיר בגבול שבין שני המגרשים, כך ששני השכנים יתרמו באופן שווה את הקרקע הנדרשת לצורך הקיר. ניתן להביא תימוכין לכך מדין בניית מחיצה לצורך מניעת היזק ראייה בין שכנים, הנבנית בגבול שביניהם; וזו לשון הרמב"ם (הל' שכנים פ"ב הי"ד):

חצר השותפין... יש לכל אחד מהן לכוף את חבירו לבנות הכותל באמצע, כדי שלא יראהו חבירו בשעה שמשתמש בחלקו, שהיזק ראייה היזק הוא.

אומנם יסוד החיוב הוא שונה, היות שבניית מחיצה בחצר היא מדין נזקי שכנים ונועדה למנוע נזק, ואילו בניית קיר תמך היא מדין שותפים בגין התועלת משותפת לשכנים, ונועדה להסב הנאה. ומכל מקום ניתן ללמוד שכאשר יש חובת בנייה הדדית בין שכנים, והקיר משרת את הצורך של שניהם, מקום הבנייה הוא בגבול המשותף. בפועל, קיר תמך בדרך כלל איננו סימטרי, אלא יש לו בסיס רחב וראש צר, והחתך שלו הוא בצורה של משולש ישר זווית (או של האות האנגלית L), כגון בשרטוט הבא:

 

 

מקובל לבנות את הבסיס הרחב בשטחו של בעל המגרש הגבוה, ורק החלק העליון של הקיר, הנראה לעין, נמצא בגבול המגרשים. 

3. עלויות הבנייה

היות שחובת הבנייה נובעת מהתועלת המשותפת לשני השכנים, מסתבר כי עלויות הבנייה המוטלות על כל שכן הן בהתאמה לשיעור הקיר הנדרש עבורו. ניתן להביא תימוכין לכך^[21] מדין חובת התיקון המשותפת לשכנים, לצורך הולכת מים או ניקוז; וזו לשון הרמב"ם (הל' שכנים פ"ג ה"ט):

חמש גנות המספקות מים ממעיין אחד ונתקלקל המעיין, כולן מתקנות עם העליונה. נמצאת התחתונה מתקנת עם כולן ומתקנת לעצמה, והראשונה אינה מתקנת עם השנייה ולמטה. וכן חמש חצרות ששופכין מים לביב אחד ונתקלקל הביב, כולן מתקנות עם התחתונה. נמצאת העליונה מתקנת עם כולן ומתקנת לעצמה, והתחתונה אינה מתקנת עם השנייה ולמעלה.^[22]

מכאן ניתן ללמוד שאף שחובת התיקון העקרונית מוטלת על כולם, למעשה כל אחד חייב לתקן רק את החלק שמועיל עבורו. לאור עיקרון זה נבחין בין שני המקרים הנידונים כאן:

1) כאשר שתי הקרקעות מפולסות: שני השכנים זקוקים לקיר תמך לכל גובהו.

2) כאשר הקרקע, כולה או חלקה, משופעת ואינה מפולסת: התחתון זקוק רק לחלק התחתון של קיר התמך, מגבול המגרש ולמטה, עד לנקודה שבה השטח שלו מפולס. העליון לעומתו זקוק רק לחלק העליון של קיר התמך, מגבול המגרש ולמעלה, על לנקודה שבה השטח שלו מפולס, כפי שנראה בשרטוט הבא:

 

 

כלומר שניהם כאחד זקוקים ליסודות של קיר התמך. לפיכך יש להטיל על שניהם בשווה את עלות היסודות, ונוסף על כך להטיל על כל שכן את עלות הקיר הנדרש עבורו. למשל: אם שני שליש מהקיר הם מעל לגבול המגרשים ועוד שליש מתחת לגבול המגרשים, אזי העליון ישלם שני שליש מעלות הקיר והתחתון ישלם שליש מעלות הקיר. כך עולה מדברי 'נתיבות המשפט' (סי' קסד ס"ק א), בהסבר דין הכפייה כשיש תועלת הדדית:

בכל מקום שיש בדבר ההוא תועלת לשניהן, ואי אפשר לתקן לעצמו כי אם בבוא התיקון גם לשני, כופין זה את זה ליתן כל אחד חלקו, ואין הלה יכול לומר אנא לא צריכנא לתיקון זה... ובדבר שאין בו היזק רק לאחד, אינו מחויב חבירו לסייעו.

ג. תקנות ונהלים מחייבים

בתקנות התכנון והבנייה של מדינת ישראל נקבעה החובה לבניית קיר תמך במקום הצורך:

כתנאי לקבלת היתר לשימוש באתר ולכניסת מבקרים אליו, על מהנדס התכנון לבצע סקר הנדסי פיזי כמפורט להלן... הכנת חתכים שבהם תובהר הגאומטריה של הבניינים, הקירות, התקרות וחלקים אחרים, תוך שימת דגש על קירות המשמשים כקירות תומכים ובחינת מערכת העומסים המשותפת של התומך והנתמכים.^[23]

בתקנות אלו נקבע כי יש לבנות קיר תמך לצורך בניית מבנה יחיד, אף כאשר לא נערך שינוי בקרקע עצמה. נציין כי להוראה זו יש תוקף הלכתי של 'דינא דמלכותא', משום שהיא משמשת ל'תקנת בני המדינה'.^[24] ואולם בתקנות אלו לא נקבע מי אחראי לבניית קיר התמך, והיכן יש לבנותו, כאשר שני השכנים במגרשים סמוכים מעוניינים לבנות על הקרקע.^[25]

בחוות דעת מטעם 'המרכז למיפוי ישראל', יחידת סמך למשרד הבינוי והשיכון, נקבעו כמה כללים לבניית קיר תמך, וביניהם נקבעה ברירת מחדל:

העיקרון המנחה הנו הפרת המצב הקיים על ידי גורם מסוים באופן שמצריך תימוך, האחריות הינה של אותו גורם מפר קרקע ומצריך תימוך. מיקום הקיר במצב זה ייקבע כך שפתרון התימוך כולו יהיה במגרש שבגנו נדרש התימוך.^[26]

כלומר כאשר אחד השכנים ביצע שינוי במבנה הקרקע שמחייב קיר תמך, הוא נושא באחריות המלאה לבניית הקיר, וכמו כן כל רוחב הקיר ייבנה בתוך שטחו.

אומנם בחוות דעת זו נכתב שאין לה תוקף חוקי מחייב, אלא היא שיקוף וסיכום של מקורות משפטיים שונים, בהתאם למדיניות המקובלת,^[27] אולם הוראות דומות עשויות להיקבע בוועדה המקומית לתכנון ובנייה.^[28] חוות דעת זו מתייחסת גם למיקום הקיר במקרה שבו לא בוצע כל שינוי בקרקע, ובמצב הנתון היו שני מגרשים במפלסי גובה שונים:

כאשר השכונה היא שכונה חדשה, והבניה של הקירות הינה באמצעות הגורם המפתח את התשתיות הציבוריות לרבות כבישים וכד', היזם יבנה את הקיר בין המגרשים כך שהגבול האנליטי [המשפטי] יעבור בקצה החיצוני של ראש הקיר... היזם הראשי המפתח, רשאי לחייב את הזוכה במגרש בתוספת הוצאות פיתוח בגין בניית הקיר... ^[29]

כלומר הקיר ייבנה בגבול שבין המגרשים, כך שחלקו העליון יהיה כולו בתוך השטח של המגרש הגבוה, אף שהוצאות הבנייה מוטלות בשווה על שני הצדדים. על פי ההלכה, במקום שבו נקבע נוהל מסודר מטעם נציגי הציבור – למשל מטעם גוף ממשלתי או מטעם הרשות המקומית – יש לו תוקף מחייב.^[30] כמו כן ההלכה נותנת תוקף למנהג המדינה בפועל במקרים שונים, למשל לבניית קיר בין שכנים.^[31] נוהל זה נחשב למנהג המקום, ומי שרוכש מגרש בשטחי המדינה, או ברשות מקומית מסוימת, עושה זאת על דעת הנוהל הקובע באותו מקום, ומתחייב בהתאם.^[32] נמצא אם כן שהתקנות והנהלים המקובלים המחייבים במדינת ישראל תואמים את עמדת ההלכה, כפי שהתבארה בהרחבה בפרקים הקודמים. קיימת חובה לבניית קיר תמך, והיא מוטלת על מי שערך שינוי במבנה הקרקע או בנה מבנה יחיד. חובה זו משליכה הן על הוצאות הבנייה והן על מיקום הקיר. כמו כן, כל עוד לא נערך שינוי חד־צדדי בקרקע או בבנייה, מקובל לבנות את הקיר בגבול המשותף, והוצאות הבנייה הן משותפות.

סיכום

חיוב בניית קיר תמך, או תשלום עבור קיר תמך, עשויים להתבסס על עילות חיוב שונות:

א) חיוב נזקי שכנים: אדם חייב למנוע גרימת נזק לשכן שלו, אף שהנזק נגרם משימוש סביר ומקובל בשטח שלו. חיוב זה קיים כאשר אחד השכנים מבצע שינוי בפני הקרקע או בפיתוח הקרקע, ובכך עלול לגרום לסחף קרקע לשכן.

ב) חיוב שותפים, כאשר שכנים זקוקים לצורך משותף, ונדרשים להוצאת ממון עבור נכס הכרחי שיביא תועלת לשניהם. חיוב זה קיים כאשר שני השכנים זקוקים לבניית קיר תמך משותף בהתאם למצב הנתון של הקרקע.

בפועל יש לנהוג כך במקרים הבאים:

א) אם קיים נוהל מסודר מטעם הרשות המקומית בנוגע לבניית קיר תמך, יש לו תוקף מחייב מבחינה הלכתית. אם אין נוהל כזה, הדין הוא כדלהלן.

ב) כאשר אחד השכנים ביצע שינוי פיזי בקרקע, שעלול לגרום נזק לקרקע הסמוכה, הוא חייב לבנות קיר תמך, כדי למנוע את הנזק, ולשאת במלוא העלות של הבנייה ובהקצאת השטח עבור הקיר. כאשר הקרקע הסמוכה מיועדת לבנייה, חיוב זה קיים גם לפני הבנייה והמגורים בקרקע זו.

ג) כאשר לא נערך שינוי פיזי בקרקע, ושני השכנים זקוקים לבניית קיר תמך, אזי בהתבסס על דיני שותפים – מוטל עליהם חיוב משותף לבניית קיר תמך בגבול המשותף, עבור התועלת ההדדית. עלות בניית הקיר מתחלקת בין השכנים, בהתאם לחלק הקיר שמביא תועלת לכל אחד מהם. הקיר ייבנה כך שחלקו הנראה העליון יהיה כולו בשטח המגרש הגבוה.

 

 

 

[1].     ראו למשל חבל נחלתו כא, סי' נב.

[2].     יחזקאל לח, כ; רש"י שם, ד"ה ונפלו בפירושו השני, ודעת מקרא שם, ד"ה המדרגות.

[3].     כלאים פ"ו מ"ב; ר"ש למשנה שם, ד"ה עריס; שביעית פ"ג מ"ח; ר"ח אלבק למשנה שם, ד"ה מדרגות (הובא בפירוש קהתי על המשנה, בסופו); תוספתא כלאים פ"ג ה"ז-ה"ט; ירושלמי שבת פ"ז ה"ב: 'הבונה מדריגות'; חזון איש, שביעית סי' יט ס"ק י; שו"ת שבט הלוי א, סי' עה.

[4].     שו"ע ורמ"א, חו"מ סי' קנה סעי' לא-לב.

[5].     שו"ת הרא"ש, כלל קח סי' י.

[6].     אם הקרקע כעת אינה מיועדת למגורים, אין חובה על המזיק להרחיק את עצמו (שו"ע חו"מ סי' קנה, סעי' יז, ורמ"א שם, סעי' יח), ולכן כעת אינו חייב לבנות קיר תמך. גם אם אח"כ יתגורר שכן בקרקע הסמוכה, לא יוטל על הבונה חיוב בלעדי לבניית הקיר מדיני נזיקין (שו"ת רעק"א קמא סי' קנא). במקרה זה, כפי שיתברר בהמשך, הדין יהיה על חיוב בנייה משותף בעקבות תנאי השטח הקיימים, מדיני השותפין, ולא בעקבות שינוי פני השטח על ידי אחד השכנים, מדיני נזיקין

[7].     שו"ע, חו"מ סי' קנה סעי' י.

[8].     על פי שו"ת הרשב"א ג, סי' קנז.

[9].     בבא בתרא כה ע"ב.

[10].   בבא בתרא יח ע"ב.

[11].   בבא בתרא כה ע"ב.

[12].   שו"ע, חו"מ סי' קנה סעי' לא-לב.

[13].   רמ"א, חו"מ סי' קנה סעי' י.

[14].   וכך פסק השו"ע, חו"מ סי' קנה סעי' כ.

[15].   נתיבות המשפט, סי' קנה ס"ק ג.

[16].   שו"ע, חו"מ סי' קנה סעי' א.

[17].   שם, סעי' טז.

[18].   שם, סעי' כב.

[19].   שם, סעי' לא.

[20].   וכן כתב בשו"ת דברי מלכיאל ג, סי' קנז.

[21].   לכאורה ניתן היה להביא לכך מקור, מדין כפיית בני העיר לבנות חומה המובא לעיל, כפי שפסק השו"ע, חו"מ סי' קסג סעי' ג: 'כשגובין מאנשי העיר לבנות החומה, גובין לפי קירוב הבתים לחומה, כל הסמוך לחומה נותן יותר. וי"א שגובין לפי הממון, ואחר שחלקו לפי הממון גובין גם כן איזה בית קרוב לחומה הוא פורע יותר'. אולם דין זה אינו דומה לגמרי למקרה שלנו, הואיל ושם כולם צריכים לשמירת החומה, וההבדל הוא רק ברמת הנחיצות, לפי מידת הסיכון בקירוב לחומה (סמ"ע שם, ס"ק יב) או לפי מידת הנזק בריבוי הממון. במקרה שלנו לעומת זאת לא כולם זקוקים לקיר התמך.

[22].   רמב"ם, הל' שכנים פ"ג ה"ט.

[23].   'תקנות התכנון והבנייה' (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970, תוספת חמישית, סעיף 4.06.

[24].   רמ"א, חו"מ סי' שסט סעי' יא. ראו: הרב עדו רכניץ, 'מעמדם של חוקי המדינה ושל פסיקת בתי המשפט', נייר עמדה 17: מכון משפטי ארץ, אתר דין תורה, פרקים ד-ה.

[25].   בסעיף 49(ב) לחוק המקרקעין, ביחס ל'מחוברים שבמיצר' נקבע שבעל קרקע חייב לשלם על תחזוקת נכס שנמצא בקרקע שלו שהוא משתמש בו: 'רשאי כל אחד מבעלי המקרקעין להשתמש בהם למטרה שלשמה הוקמו, וחייב הוא להשתתף בהוצאות הדרושות כדי להחזיקם במצב תקין'. ואולם לא נקבעה בחוק החובה של בעלי הקרקע להקים מחובר שבמיצר לטובת הצדדים, כגון קיר תמך. אומנם בפסיקה מסוימת נקבעה חובת בנייה והשתתפות בתשלום במקרה של מגרשים סמוכים במפלסי גובה שונים, ראו למשל בפסק הדין: ת.א (י-ם)  1274/04נאור דמארי ואחר נ' תומר אקוע ואחר. לעומת זאת ראו מסקנה שונה בפסק הדין: ב-א 4155/06 יוחנן עמר נ' קרלו רזיאל בראונר. פסקי הדין מוזכרים בחוות הדעת מטעם המרכז למיפוי ישראל, סעיף 2ב, המופיעה בהערה הבאה. מלבד זאת נציין כי על פי הדעה המקובלת בהלכה, אין תוקף לפסיקת בתי המשפט ולפרשנותם את דברי החוק, ראו הרב עדו רכניץ, שם, פרק י.

[26].   שמעון ברזני, 'גבולות, קירות ומה שביניהם', המרכז למיפוי ישראל, סעיף 3.4.

[27].   שם, סעיף 4.

[28].   ראו למשל 'גדרות ושערים', הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, חדרה, סעיפים ז-ח. תיחום מגרש / חלקה: בהסכמת שכן תותר בניית גדר או קיר תמך בגבול החלקה, כך שחצי במגרש היוזם וחצי במגרש הגובל. באין הסכמת שכן, יש לבנות את הגדר או קיר תמך בתוך חלקה או המגרש של יוזם העבודה ללא פגיעה במגרשים הגובלים.

[29].   שמעון ברזני, 'גבולות, קירות ומה שביניהם', המרכז למיפוי ישראל, סעיף 3.1.2.

[30].   רמ"א, חו"מ סי' ב סעי' א.

[31].   שו"ע, חו"מ סי' קנז סעי' ד; ראו עוד: הרב פרופ' רון קליינמן, 'דרכי קניין ומנהגי מסחר במשפט העברי.

[32].   שו"ע, אה"ע סי' סו סעי' יא; וביאור הגר"א, לשו"ע שם ס"ק מח.