העסקת עובדי הקבלן וזכות השביתה – עמדה הלכתית

 

בחודש תשרי הכריזה ההסתדרות על סכסוך עבודה במשק במטרה לבטל את העסקת עובדי הקבלן במדינת ישראל ולגרום לממשלה ולמשק כולו לקלוט את העובדים הללו אל תוך מקומות העבודה. במכון כת"ר נדרשנו לשאלות: האם יש בעיות הלכתיות בצורת העסקה זו, מהם הפתרונות המקובלים על ההלכה לבעיה זו וכן האם השביתה במקרה זה לגיטימית מבחינת ההלכה.

א. רקע

על מנת להתייחס לתופעה זו, יש להבין את הרקע לצמיחתה. מאז קום המדינה ועד סוף שנות השמונים צורת ההעסקה המקובלת הייתה העסקה ישירה של עובד בידי המעביד, ורובם הגדול של העובדים היו מאוגדים בוועדי עובדים ומיוצגים בהסתדרות. עם התחזקות העובדים, נוצר מצב שהעסקתו של עובד הפכה להיות עניין מסובך, שכן קשה היה לפטר עובד, וממילא קשה היה להחליט על קבלת עובד. מצב זה פגע באופן משמעותי ביותר בגמישותם הכלכלית של גופים שונים במגזר הפרטי ובמגזר הציבורי. בתגובה למצב זה, נוצרו במשך השנים שיטות העסקה שונות באמצעות קבלנים. שיטות אלו שינו את מערכת היחסים בין העובד לבין המעביד במדינת ישראל. חשוב לציין כי המעסיק הגדול ביותר של עובדי קבלן לסוגיהם השונים הוא מדינת ישראל.

בשיטת עובדי הקבלן, המעסיק למעשה שוכר עובד באמצעות מתווך (קבלן). שיטה זו יצרה מצב שהעובד מקבל הוראות מן המעסיק אך מקבל את משכורתו מן הקבלן. היתרון הכלכלי בשיטה זו היה ברור: אין מערכת יחסי עבודה בין הארגון לבין העובד, וממילא אפשר לשלם בעבור עובד זה שכר מינימלי ואף לבקש להחליפו במקרה הצורך מבלי להסתבך בפיטורים. החסרונות שבשיטה לא איחרו לבוא: העובדים החלשים נחשפו לעושק מצד הקבלנים. הללו עשקו את שכרם ואת זכויותיהם, והעובדים איבדו את כל הביטחון שהיה מנת חלקו של עובד במקום עבודתו. שיטה זו אפשרה עושק של עובדים וניצולם ויצרה אי שוויון בתוך מקומות עבודה. על מנת להתמודד עם אותן תופעות, נחקק חוק 'עובדי הקבלן'. חוק זה, בין השאר, חייב את המעסיקים לקלוט את עובדי הקבלן לשורותיהם תוך פרק זמן של תשעה חודשים. סעיפים מסוימים בחוקי עבודה נוספים תוקנו אף הם. החקיקה היטיבה במעט את מצבם של העובדים אך לא לזמן ארוך.

על מנת לעקוף את המגבלות של החוקים הללו ומסיבות נוספות התלויות בשינויים שעברה הכלכלה העולמית, עברו המעסיקים לשיטה אחרת, שיטת מיקור החוץ (outsourcing). בשיטה זו המעסיק אינו נמצא בקשר עם העובד כלל אלא שוכר שירות מחברה חיצונית, וזו מספקת לו את השירות באמצעות עובדיה. שיטה זו נועדה במקורה לאפשר לחברות המתמחות בתחום מסוים להתעסק בתחום זה בלבד, ולהעביר תחומים אחרים שאינם מתחום התמחותה לחברות אחרות ברחבי העולם. אולם בהיבט של יחסי העבודה, שימשה השיטה בתור אמצעי להשגת אותם שירותים בעלויות נמוכות יותר ומבלי ליצור כל מערכת של מחויבות בין המעסיק לבין העובד.

 

ב. הבעיות ההלכתיות

כאשר אנו באים לדון בבעיות ההלכתיות שקיימות בצורות העסקה אלו, עלינו לעשות הבחנה ברורה בין בעיות מציאותיות לבין בעיות עקרוניות.

 

1. הבעיה המציאותית

החוק במדינת ישראל אינו מאפשר עושק של עובד, גם אם הוא עובד קבלן זוטר. על פי חוק יש לשלם לו לפחות את שכר המינימום, לשלם בזמן, להפריש בעבורו פנסיה מינימלית, ואם מפטרים אותו, יש לשלם לו פיצויי פיטורים. אלא שבמציאות, הפרות החוק כלפי עובדי הקבלן נעשו עניין שבשגרה, ואין מי שיאכוף את החוק בשל חוסר יכולת (עד השביתה האחרונה על כל מדינת ישראל פיקחו 45 פקחים – 20% מן המקובל בכל העולם המערבי). ייתכן שהדבר נבע גם בשל חוסר רצון מצד המדינה (מדינת ישראל והרשויות המקומיות הן המעסיק הגדול ביותר של עובדי הקבלן, ואכיפת חוקי העבודה תעלה באופן מידי את המחיר שהמדינה משלמת בעבור עובדים אלו)[1]. מבחינת ההלכה, יש לבחון מהן הבעיות ההלכתיות העומדות מאחורי אי תשלום שכרו של העובד כפי שנקבע בחוק וגם האם המעסיק אחראי להפרות חוק אלו.

 

2. הבעיה העקרונית

 גם לו יצויר שכל זכויותיו המינימליות של עובד הקבלן הקבועות בחוק היו נשמרות, עדיין מעמדו פחוּת באופן ניכר ממעמדו של עובד המועסק באופן ישיר במקום עבודתו בגלל כמה סיבות:

האחת – עובדים אלו אינם זוכים לקביעות, הן כיוון שהסכמים קיבוציים המקנים קביעות אינם חלים עליהם, הן כיוון שלא נוצר קשר אישי בינם לבין המעסיק.

השנייה – עובדים אלו מועסקים בשכר מינימלי, ולעיתים רבות הוא אינו מספיק להם כדי לקיים את משפחותיהם מעל קו העוני, אך בשל היעדר היכולת להתאגד והיעדר הקביעות, אינם יכולים לדרוש את שיפור שכרם. השלישית – באותו מקום עבודה נוצר מצב של חוסר שוויון בשכר בין עובדים 'סוג א' לעובדים 'סוג ב' כאשר לעתים המשימות המוטלות עליהם דומות[2]. מבחינת ההלכה, ברור שבעיות אלו חמורות פחות, שכן מדובר כאן על נורמות ראויות ולא על עברה של ממש על החוק או על ההלכה, אך בכל אופן, גם בעיות אלו מחייבות אותנו לבחון מהן הנורמות הראויות מבחינת התורה והאם יש בעיות ערכיות בתשלום שכר נמוך, בפיטורים זמינים ובחוסר שוויון ביחס לעובדים.

 

3. עושק של שכר עובדי הקבלן ושל זכויותיהם

ההלכה מתייחסת בחומרה רבה לכל פגיעה בשכרו של העובד, לרבות עיכוב זמני בתשלום השכר. המשנה במסכת בבא מציעא (קיא ע"א) אומרת כך:

כל הכובש שכר שכיר עובר... משום בל תעשוק את ריעך, ומשום בל תגזול, ומשום בל תעשוק שכיר, ומשום בל תלין, ומשום ביומו תתן שכרו, ומשום לא תבוא עליו השמש.

משנה זו אף נפסקה להלכה ב'שולחן ערוך' (חושן משפט סי' שלט סעי' א): 'מצוה לתת שכר שכיר בזמנו ואם אחרו עובר בלאו... כל הכובש שכר שכיר כאילו נוטל נשמתו ועובר בחמישה לאוין ועשה'.

איסור זה קיים גם כאשר מדובר באי תשלום של זכויות שונות ותנאי שכר שהמעביד חייב לשלם על פי החוק או על פי מה שסוכם עם העובד. יובהר כי הבעיה קיימת בין אם המעביד התחייב לשלם מעבר לקבוע בחוק אך אינו עומד בסיכום, ובין אם המעביד החתים את העובד על הסכמה לקבל שכר נמוך או לעבוד בתנאים שאינם עומדים בדרישות הסף של החוק, ועומד בסיכום זה[3]. בעיה זו היא בעיה הלכתית ומוסרית קשה ביותר ועל המדינה מוטלת החובה למנוע אותה בכל דרך אפשרית ולהעניש את העוברים עליה במלוא חומרת הדין.

כפי שאמרנו לעיל, אחת הסיבות להקמת חברות כוח האדם הייתה הרצון להוזיל את העלויות. לעתים רבות הוזלת העלויות נובעת מן העובדה שהקבלנים עבריינים ואינם משלמים את המינימום המגיע לעובדים, ואילו המעסיק מסתתר מאחורי הקבלן וטוען כי לא הוא האחראי לעושק העובדים אלא הקבלן. האם טענה זו נכונה על פי ההלכה? נראה שרק באופן חלקי.

בתלמוד הבבלי (בבא מציעא קי ע"ב) מובא:

האומר לחברו צא שכור לי פועלים שניהם אין עוברין משום בל תלין זה לפי שלא שכרן וזה לפי שאין פעולתו אצלו. היכי דמי? אי דאמר להו שכרכם עלי - שכרו עליו הוא...

וכך פסק ה'שולחן ערוך' (חושן משפט סי' שלט סעי' ז) להלכה:

האומר לשלוחו: צא ושכור לי פועלים... אם לא אמר: שכרכם על בע"ה, אפילו לא אמר להם שכרכם עלי, אלא שכרם סתם, הוא חייב בשכרם, לפיכך הוא עובר משום בל תלין.

כלומר, ההלכה קובעת כי לא מקבל השירות הוא האחראי מבחינה משפטית לתשלום השכר ולהלנתו[4], אלא מי שהתחייב בפני העובד לשלם את שכרו הוא האחראי.

יחד עם זאת, אין זה אומר כי מקבל השירות פטור מאחריות מוסרית, שכן אם הוא יודע או יכול לדעת שהקבלן שהוא מעסיק פוגע בשכרם של עובדיו, עליו לעשות כל שביכולתו על מנת למנוע פגיעה זו. אם למרות זאת הוא ממשיך להעסיק את הקבלן בשל המחיר הנמוך שהוא מציע ואינו מפסיק את ההתקשרות אתו, הוא נעשה שותף לפגיעה זו מבחינה מוסרית, ונמצא תורם במו ידיו להמשך פגיעה זו. מבחינת ההלכה, הוא עובר על איסור תורה בתמכו בקבלן שעובר את העברה.

הדבר דומה למי שקונה מוצרים גנובים בידיעה או בעצימת עין. על אדם כזה כתב הרמב"ם (הלכות גנבה פ"ה ה"א):

עוון גדול הוא שהרי מחזיק ידי עוברי עבירה וגורם לו לגנוב גניבות אחרות. שאם לא ימצא לוקח אינו גונב, ועל זה נאמר חולק עם גנב שונא נפשו.

אין כל הבדל בין אדם הקונה חפץ גנוב לבין אדם הנהנה משירות שכרוך בעושק העובדים ובגזל שלהם. האחריות המוסרית זהה, ולמעשה גוף שמקבל שירות על אף שהוא יודע כי העובדים אינם מקבלים את מלוא הזכויות המגיעות להם על פי חוק, עובר על איסור תורה של 'לפני עיוור לא תיתן מכשול'.

ואם יטענו המעסיקים ובראשם הממשלה: וכי מניין לנו כי שכרם של העובדים אינו משולם? אנו יודעים רק כמה אנחנו משלמים לקבלן ולא כמה הוא משלם לעובדים! אין זו אלא היתממות. אילו הממשלה הייתה רוצה לוודא שהעובדים מקבלים שכר הולם, היא הייתה יכולה לעשות זאת בקלות באמצעות קביעת מחיר מינימום, שימנע קבלת מכרזי הפסד[5], ובאמצעות פיקוח מקצועי בהיקף הנדרש[6].

לסיום פרק זה, מעניין להביא מקרה המובא בגמרא במסכת בבא מציעא (קיא ע"א):

יהודה בר מרימר אמר ליה לשמעיה: זיל אגיר לי פועלים, ואימא להו: שכרכם על בעל הבית.

(תרגום: יהודה בר מרימר אמר לשמשו: לך שכור לי פועלים ואמור להם: שכרכם על בעל הבית).

כפי שאמרנו, כאשר עובד נשכר באמצעות קבלן משנה, אם שכרו של העובד מולן, אין המעסיק עובר על איסור הלנת שכר. בגמרא מבואר כי יהודה בר מרימר היה מעוניין לשכור פועלים דווקא דרך גורם שלישי, מכיוון שרצה להימנע מלעבור על איסור זה. אולם ה'תוספות' במקום (ד"ה 'אמר') מזהה את הבעייתיות הקיימת בצורת העסקה זו ואומר את הדברים הבאים: 'לא משום שהיה דעתו לדחות, אלא היה ירא שלא יהא פנוי ליתן להם'. ומכלל הן אתה שומע לאו, ונמצאנו למדים מדברי ה'תוספות' כי רצונו של מעסיק להתחמק מחובותיו בתור מעביד באמצעות העסקת קבלנים וניצול העיקרון המשפטי, אינו מקובל מבחינת ההלכה[7].

 

ג. העסקת עובדי קבלן – הבעיה העקרונית

כפי שאמרנו, גם כאשר שכרם המינימלי של עובדי הקבלן אינו נעשק מהם, עדיין מעמדם נחות ממעמד עובדים אחרים, הן מכיוון שמדובר בשכר מינימלי, שאינו מאפשר השתכרות סבירה, הן מכיוון שנמנעת מהם הזכות להתאגד. פוסקים רבים דנו בזכויות אלו, והם קבעו כי אלו זכויות המעוגנות גם בהלכה:

 

1. גובה שכר עובדי הקבלן

אין עוררין ששכר המינימום אינו מאפשר לעובדי הקבלן לקיים משפחה בת חמש נפשות אפילו בהוצאות מינימליות[8]. בעיה זו קיימת באופן כללי במשק ואינה קשורה במהותה לתופעת עובדי הקבלן[9] דווקא, אולם בקרב עובדי הקבלן היא שכיחה ומוחשית הרבה יותר, שכן שכרם אינו צפוי לעלות עם הוותק וכדומה, ובשל היעדר יכולת התאגדות ממשית אין הוא נתון למשא ומתן. לדעת חלק מן הפוסקים, מוטלת חובה על המעסיק לשלם לעובד שכר ראוי אשר יאפשר לו לפרנס את משפחתו באופן מינימלי[10]. כך פסק למשל הראשון לציון הרב עוזיאל זצ"ל (שו"ת 'משפטי עוזיאל', כרך ד - חושן משפט סימן מד ):

מצות עבודה עברית אינה נשלמת רק בהעסקת הפועל העברי בעבודה בשכר, אלא מצוה זו מחייבת את כל בעל הבית לשלם לפועליו בשעור זה שיוכל הפועל לפרנס את עצמו במדת רמת דרגת החיים שבמקום עבודתו.

גם אם אי אפשר לתבוע הנהגה זאת מן המעסיקים בתור דרישה מחייבת, הרי שבוודאי מצב שחלק גדול מן האוכלוסייה מוגדרים עניים על אף ששני בני הזוג עובדים קשה למחייתם, אינו ראוי ומצריך תיקון.

 

2. זכות ההתאגדות

ההלכה קובעת כי לעובדים יש זכות להתאגד ולקבוע כללים להעסקתם, אשר יחייבו את כלל העובדים וישמשו כוח מיקוח אל מול המעסיקים, ובדרך זו לשפר את שכרם. וכך כתב כבר הרא"ש (בבא בתרא פ"א סי' לג): 'כל בעלי אומנות יכולין להתנות ביניהם והם הנקראין בני העיר בענין מלאכה'. דברים אלו נפסקו להלכה גם באחרוני זמננו, כגון בדברי הרב משה פיינשטיין (שו"ת 'אגרות משה', חושן משפט ח"א סי' נח):

הנה בדבר עצם אגודת הפועלים שקורין unions שעושין ביניהן תקנות וקביעות השכר ושלא יוכלו הבעלים לסלקם ושצריכים לעזור זה את זה בשביתות וכדומה מדברים שהוא לתועלתם, איני רואה בזה שום חשש איסור ... דהוא ככל עניני משא ומתן ושותפות בעלמא... ואדרבה יש עליהם מצוה לקיים מה שהתנו מדין הן שלך צדק.

 לכן, גם אם רשמית עובדי קבלן רשאים להתאגד מבחינה חוקית, הזמניות שבצורת העסקתם והתנודתיות החזקה בתחום כוח האדם אינן מאפשרות להם לעשות זאת, וכך נפגעות כלל זכויותיהם בפועל. כמובן שאין זו חובתו של המעסיק לאפשר לעובדים להתאגד, אולם העובדה שמדינת ישראל מאפשרת לתופעה זו להתרחב לממדים נרחבים כל כך, פוגעת בסופו של דבר בזכות ההתאגדות.

 

3. זכות השביתה על מעמד עובדי הקבלן[11]

דומה כי אין ספק שזכויות עובדי הקבלן מקופחות, הן כיוון שהממשלה אינה עושה די, אם היא עושה דבר, על מנת שעובדי הקבלן יקבלו את הזכויות המינימליות הקבועות בחוק, הן כיוון שגם זכויות אלו אינן מספקות. עקב כך, החליטה ההסתדרות לצאת לשביתה כללית במשק עד אשר תבוטל העסקת עובדי הקבלן. לעומתה טוענת הממשלה כי מכאן ואילך היא מוכנה לעשות הכול על מנת לשמור על הזכויות המינימליות של עובדי הקבלן, לאוכפן ואף לשפרן במידה מסוימת, אך אינה מוכנה לוותר על צורת העסקה זו.

כפי שהצגנו במאמר, קיימים שני סוגי בעיות בהעסקת עובדי הקבלן: בעיות מציאותיות של אי שמירת החוק ובעיות עקרוניות בעצם מציאות עובדי הקבלן. אולם קיים הבדל עקרוני בין סוגי הבעיות, והוא שהבעיות באי ציות לחוק הן בעיות הלכתיות-משפטיות מובהקות בעוד שהבעיות העקרוניות בצורת העסקה זו הן בעיות מוסריות-ערכיות, שכן מבחינת ההלכה אין בעיה בעצם העסקת עובד באמצעות קבלן.

רוב הפוסקים[12] מסכימים כי שביתה עשויה לשמש מוצא אחרון במקרה שאי אפשר להכריח את המעסיקים לקיים את המוטל עליהם על פי דין. מכיוון שעל פי דין אין איסור להעסיק עובדי קבלן, אך חובה לשלם להם את המגיע להם, הרי שאם הממשלה תסכים להקים מנגנון אשר יוודא כי זכויות עובדי הקבלן תישמרנה[13], שוב אי אפשר יהיה לכפות את הממשלה שלא להעסיק עובדים באמצעות קבלנים, ואם כן, השביתה תהפוך לשביתה לא מוצדקת על פי דין תורה.

 

סיכום

א. פגיעה בשכרו של העובד או בתנאי השכר אשר נקבעו בחוק אסורה על פי ההלכה באיסור חמור.

ב. המקבל שירות מקבלן אשר פוגע בשכרם של עובדיו או בתנאי העסקתם אינו נושא באחריות משפטית, אך אם אינו מונע את הפגיעה או מפסיק את ההתקשרות עם הקבלן, הוא נושא באחריות מוסרית ועובר על איסור תורה של 'לפני עיוור לא תיתן מכשול'.

ג. ראוי לקבוע את שכר המינימום המגיע לעובד ברמת שכר שתאפשר לעובד לפרנס את משפחתו באופן מינימלי. העסקת עובדים באמצעות קבלנים אינה מאפשרת לעובד להגיע אפילו בעתיד לרמת שכר מינימלית זו.

ד. זכות ההתאגדות היא זכות שההלכה מכירה בה, והעסקת עובדים באמצעות חברות קבלן פוגעת בזכות זו.

ה. העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם מותרת עקרונית, ובלבד שהקבלנים שומרים בקפידה על זכויות עובדיהם. אי לכך, שביתה שמטרתה שמירה על הזכויות המוקנות בחוק לעובדי הקבלן או שיפור זכויות עובדים אלו, מותרת. אולם אם הממשלה מסכימה לשמור על זכויות העובדים ואף לשפרן ומטרתה של השביתה היא ביטול צורת העסקה זו, אזי השביתה אסורה.