הפקרת גינה בבית משותף

א. ייעוד של כספי ועד הבית לצרכים מותרים

לכתחילה, הפיתרון הרצוי הוא שהדייר יבקש מוועד הבית שיפחיתו עבורו את התשלום החודשי. באופן זה, הוא לא יהיה שותף בתשלום לגנן שעושה מעשה איסור. אם וועד הבית אינו מוכן לכך, ניתן לייעד את התשלום לצרכים מותרים בלבד. דהיינו, לסכם עם וועד הבית שהכסף שנגבה מהדייר מיועד רק לתשלום החשמל והניקיון, וכך הגנן אינו נחשב מועסק על ידו. עצה זו כבר מובאת על ידי המהרי"ק,[1] אשר התמודד עם שאלה של תמיכה כספית במעשה איסור ופסק כי אין בכך בעיה של  'מסייע לדבר עברה', משום שהתשלום אינו משולם ישירות לדבר עברה אלא  מגיע לקופה מרכזית שעוסקת בעניינים שונים. ובנידון דידן יש לומר שהכסף אינו משולם ישירות לגנן אלא לוועד הבית, ולכן מותר לשלם ולייעד את הכסף לצרכים אחרים.

ב. מצוות שמיטה - רק על האדם או גם על הארץ

יש לפקפק בפיתרון זה, על פי הדעה שיש מצווה שהבעלים ידאגו לכך שהארץ תשבות, גם אם עבודת הקרקע אינה נעשית על ידם. אם כך, מכיוון שהדייר ממשיך להיות הבעלים על חלקו בגינה ונעשות שם פעולות אסורות, אזי אין די בפתרון שהוצע לעיל. כי לא יועיל לדייר שהתשלום יהיה רק על פעולות מותרות, אם בפועל הוא אינו מקיים את שביתת הארץ בחלקו בגינה. יש הסוברים שמצוות העשה של השמיטה מכוונת כלפי שביתת הארץ, וצריך לדאוג שהארץ תשבות מכל מלאכה, כולל עבודה של גוי בה. ויש הסוברים שהמצווה מכוונת כלפי בעלי הקרקע. הם מצווים לא לעבוד בקרקע, ואין איסור בכך שגוי עובד באדמת ישראל. וכבר דנו בכך בעל ה'מנחת חינוך',[2] והרב קוק בספרו 'שבת הארץ'.[3] בנוגע לכך יש לציין שבעל 'ערוך השולחן' החמיר ופסק שיש ביטול מצוות עשה בעבודה של גוי בקרקע של ישראל.[4] אם כן נמצא שלחלק מהשיטות, מתקיימת פעילות אסורה בחלקו של הדייר בגינה.

ג. הפקרת הבעלות על הגינה

בספר 'מנחת שלמה'[5] הוצע שהדייר יפקיר את חלקו בגינה. המשכיר את ביתו צריך לחייב את השוכר לשמור על שביתת שדהו בשביעית. אם הוא רואה שהשוכר חורש וזורע בגינה שלפני הבית, צריך עיון מה טעם לא יתחייב המשכיר למונעו או להפקיר את השדה; כמו שהמשכיר בהמה לעכו"ם שתעשה מלאכה בשבת, יפקיר את הבהמה , כדי לא לעבור על איסור שביתת בהמתו בשבת.[6] בשדה הפקר, אף אם עובדים בו באיסור, אין הדייר עובר על שביתת הארץ, כי אין זה שדהו. הגנן עושה איסור, כי אין לעבוד בקרקע הפקר,[7] אך הדייר הציל את עצמו מאיסור. יש סיכון בהצעה זו, שאדם אחר יקדים ויזכה[8] בגינה לפני שהדייר עצמו יזכה בה, בצאת השמיטה.

ד. הפקר על פי חוקי המדינה

על פי החוק[9] לא ניתן להפריד בין הבעלות על הגינה לבין הבעלות על הבית, וכדי שלמכירת החלק היחסי בגינה יהיה תוקף חוקי, יצטרך אדם למכור את כל דירתו. אפשר לטעון שאף שהחוק מונע את הפקרת הגינה, ניתן להתעלם מכך ולדון רק על פי ההלכה, הנותנת תוקף להפקרת הגינה. בשאלה דומה דן הרב קוק,[10] וכן דן הרב אוירבך (מעדני ארץ, סי' יח-כ) בנוגע לתקופתה של המכירה לגוי בשנת השמיטה ללא רישום בטאבו. וכך  נכתב ב'מעדני ארץ' (שם):

מסתבר שפיר דלאוו בעלים הוא להסתלק מהקרקע כי אם באופן המועיל גם לפי דיניהם. ופשוט הוא שאף לאחר שסילק עצמו מהשדה לאוו כל כמיניה להבריח עצמו מהמס שהטיל המלך על כל מי שיש לו קרקע אף על פי שהפקירה... מכל מקום כל זה דוקא בנוגע לממשלה, שהיא אינה רוצה כלל להתחשב עם המקח.[11] אבל מכל מקום הרי אינה מקפדת כלל על זה שהוא רשום אצלם בתור בעלים, שלא יתן לשום איש לירד לתוך שדהו ולהתנהג שם כבעלים בלי רשות הממשלה. ואף בדיניהם יכול שפיר כל אדם ליקח שדה ולהתנות עם המוכר שהוא מאמין בו וסומך עליו דעתו שיעביר את הקרקע על שם הקונה לכשידרוש ממנו, ורק לעת עתה איננו רוצה בהעברת הקרקע על שמו מפני שאינו רוצה עכשו לשלם את מסי ההעברה או מפני טעמים אחרים שיש לו, ואין מקח שכזה מתנגד כלל לחוקי המדינה, זולת זה שאין לו שום ערך ותוקף חוקי כלפי הממשלה... משום דלגבי דידן שפיר סגי בבעלות שעל פי חוקי התורה ואין אנו צריכים כלל שיחשב לבעלים גם כלפי המלכות.

לפי דבריו, אף שיש להתחשב בחוק, עדיין הרישום בטאבו אינו מעכב, משום שהמדינה עצמה אינה רואה ברישום דבר מחייב אלא מעוניינת בו רק לצורכי השלטון. היא מאפשרת לאזרחים ליצור הסכמים פרטיים בניהם ולהעביר את השליטה אף ללא רישום. ממילא אין צורך שהמדינה תכיר במכירה, והעיקר שהיא לא תתנגד לה. כיום, לטענה זו יש משנה תוקף, מכוח החוק המיוחד לשנת השמיטה – חוק עסקאות במקרקעין (קיום מצוות שמיטה התשל"ט), הקובע שמכירה לצורך שנת שמיטה בלבד אינה טעונה רישום בלשכת רישום מקרקעין. אולם נראה כי הפסיקה שהחוק אינו מעכב נכונה רק בנוגע לחוק המקרקעין בדבר הרישום בטאבו, אך אינה מועילה בנוגע להוראת החוק על רכוש משותף. כאמור, החוק קובע  כי 'אין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה'.[12] ברור שהוראה זו אינה באה רק לצורכי השלטון אלא מטרתה לקבוע כלל קבוע שהבעלות על השטח משותף תהיה רק בידי השותפים לנכס. אם יהיה הסכם בין אנשים על מכירת החלק המשותף, החוק הזה יבטל אותו. ופשוט שהפקר צריך להיות נגיש בפועל לזוכים, אחרת הוא אינו חל. כך העיר הרב אוירבך[13] על דעת הרב פרנק:

הריעותא היא בעיקר ההפקר בזה שלא הופקר באופן המועיל גם בדינא דמלכותא, ומנלן דאף בכה'ג הוה הפקר... שאין אף אחד יכול לזכות בשדה בכגון זה מנלן דהוה הפקר.

ה. החוק אינו מכיר בהפקר קרקעות

הרב יעקב אריאל (תחומין יד, עמ'61) הציע אף הוא את הפקרת החלק בגינה המשותפת, ורצה להסתמך על חוק השמיטה, הנותן תוקף לכל עסקאות הנדל'ן לצורך שמיטה:

נראה שיש לדבר פתרון חוקי, באותה דרך שנפתרה הבעיה במכירת הקרקעות החקלאיות, והוא ע"פ חוק עסקאות במקרקעין (קיום מצוות שמיטה) שנחקק בכנסת בשנת תשל"ט. לפי התקנה שתוקנה בהתאם לחוק זה: עסקה במקרקעין לצורך קיום מצוות השמיטה, שנעשתה באישור מועצת הרבנות הראשית, או באישור מי שהמועצה הסמיכה לכך, תהיה תקפה על אף האמור בחוק המקרקעין תשכ"ט, או בכל דין אחר, ואף אם היא לזמן, ותהיה נגרמת אף בלא רישום.

 אולם מבחינה משפטית אין זה פיתרון פשוט, היות והחוק עוסק בעסקת מקרקעין, שהיא פעולה שנעשית בין שני צדדים[14] ולעומת זאת הפקר הקרקע לכל זוכה אינו עסקה של שני צדדים. ובכלל, מערכת המשפט אינה מכירה את המושג הפקר קרקע,[15] ונכסים נטושים נמצאים בבעלות האפוטרופוס הכללי. על פי החוק אין אפשרות לאדם להפקיר את הקרקע שלו, אלא יש אפשרות להעביר אותה באמצעות רישום מסודר לידי גורם אחר, ולכן לא נראה שיש בחוק זה פיתרון לבעיית הפקר הגינה.

סיכום

א. דייר בבית משותף צריך לדאוג לכך שבגינה המשותפת לא ייעשו מלאכות האסורות בשביעית

ב. אם אין לו אפשרות למנוע זאת, עליו להודיע לוועד הבית שהתשלום שהוא משלם מיועד רק לדברי היתר.[16]